转自：法纳刑辩
来源：刘哲说法
作者：刘哲
发回重审给人的感觉往往是这个事还没完，那就要等到重审之后再说了。而发回重审的裁定是启动这个重审程序的启动键，抗它有什么用？
要抗就要抗它的重审判决，重审判决一般来说是一审，如果对它有意见可以直接提二审抗诉，程序上也要比审判监督程序的抗诉要更简便。
因为虽然是发回重审的裁定，根据我国二审终审制的规定，也是终审的判决、裁定，是立即生效的。
一方面是发回重审的裁定立即生效，另一方面发回重审的裁定又开启了新的审判。如果抗了这个发回重审的裁定，那重审这个程序怎么判，还能不能照常进行了？实际上，好像确实很少有人研究。
那我们一项一项来研究，首先说发回重审的裁定能不能抗诉的问题。刑事诉讼法第254条第三款明确规定：最高人民检察院对各级人民法院已经发生效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。
这里的判决和裁定并没有范围限制，也就是说发回重审的裁定当然属于可以抗诉的范围，也就是说审判监督并没有禁区。
随后就要解决，对发回重审的裁定的抗诉到底有没有实际意义，能不能解决实际问题。发回重审其实也有条件的，也就是事实不清、证据不足，也就是证据还有可调查的空间。但如果没有可调查空间，而且根本也不是证据的问题，只是对证据标准的把握问题，就没有必要发回重审。
这个时候的发回重审反而是拖延审限，尤其是原判刑期本不是很长的情况下，那效果就更不好。因为发回重审一轮之后又可能因为新一轮的上诉和抗诉，将极大的增加诉讼成本和当事人讼累。
对于那些已经是审判监督程序案件，再审之后又要发回重审，甚至是一审重审。这就是已经颇费周折的诉讼程序，再重来一回，那样的效果就更差。
面对这种情况，对发回重审的裁定的抗诉就变得非常有意义，这是在避免发回重审被滥用，而损害司法严肃性和程序正当性。
但是如果针对审判监督程序的裁定的抗诉后，但是由于这个裁定已经发生了效力，这个裁定是否要执行又成为了问题。也就是说这边是一个审理发回重审裁定的抗诉案件，那边又有一个发回重审的案件，这两个案件实际上是同时存在的。
但是被告人往往只有一个，或者说是一批，那他们到底在哪里受审呢？是回到重审法院，往往是下级法院，还是回到更新一轮的再审法院，往往是更高级别的法院？
无论在哪审理，好像都能说出一定的道理。
对于这个问题，刑事诉讼法其实也有相应的规定，刑事诉讼法第257条第二款规定，人民法院按照审判监督审判的案件，可以决定中止原判决、裁定的执行。
也就是在这种情况下，正在审理新一轮再审案件的上级法院，可以决定这种重审法院先不执行这个发回重审的裁定，也就是说可以先中止这个重审程序的进行。
目的就是对这个重审的裁定再做确认。
其实有两个方面的确认，一是程序上是发回重审还是直接改判的问题，二是如果决定直接改判，那就还要直接处理实体问题。
也就是看起来抗的是程序，其实内容既包括程序也包括实体，因为如果认为直接改判是对的，就不可能再将这个案件发回去了，而必须将实体问题一并处理掉，这才能能从根本上解决所有问题。
而如果实体问题都处理完了，那这个重审程序就彻底失去意义了，也就是通过解决这个发回重审的再审案件，就一并的把重审问题也解决了。
这样才真正的符合司法效率原则：能一块干完的，尽量别沥沥拉拉干。因为效率也是公正的一部分。
但是实践中还有一个额外的问题，那就是审判监督程序的抗诉，再审法院有一个月的受理审查时间，在这一个月之内决定是否立案。
一旦立案后，再审法院就要直面是否要中止发回重审裁定的执行问题。
但如果重审法院如果能够在一个月之内将案子审完，从理论上说就会对抗诉实现一个既成事实的阻却。
也就是你说的这个发回重审的裁定已经执行完了，你现在抗诉还有什么意义呢？
这看起来好像回避掉了审判监督的问题，通过加紧让生米煮成熟饭，让你无从监督。
这就好比说，别人在给你指出问题的时候，你不是考虑是否要改正以及怎么改正的问题，而是把事彻底做绝。这显然是与公正背道而驰的。
而且也仍然还是要面对发回重审裁定的抗诉问题，即使做了，可能最后也会吐出来。
也就是如果通过再审判定发回重审违法，就实体问题作出判决，那不仅是此前发回重审的裁定会被撤销，着急做出来的重审判决也要一并别撤销，也就是说着急也不可能把饭做熟。
事实上，合理的方式是收到关于发回重审裁定的抗诉，就应该及时决定中止重审程序，等到再审结束之后，确定重审程序的合法性之后，再继续重审不迟。
此外，这里边还涉及到一个再审和指令再审的问题。也就是接受审判监督程序抗诉的法院可以自行再审，也可以指令下级法院再审。这个指令再审并不是重审的意思，仍然是一种审判监督程序。如果指令再审的法院就是一审法院，那他就只能按照一审程序审理，那也就不存在进一步发回重审的问题。
但是如果再审的是二审法院或者提审的法院，那就要适用二审程序，就有一个发回重审的问题。这个发回是再审之后的发回。
针对发回重审裁定的抗诉就是要避免这种叠床架屋式的诉讼程序，迟迟不能进行定音，没完没了的折腾程序。
以往的抗诉大家都关注的实体问题，认为程序是走流程，只是实体的保障，好像并没有独立的价值。
但是从发回重审裁定的抗诉来看，其实是有独立价值的，是确保正义不会迟到，避免诉讼程序被滥用、诉讼程序空转的重要手段，也是在宣示程序并不是可有可无的无用之物。
因此，对发回重审这种程序问题的关注也是程序意识不断提高，是法治纵深发展的体现。
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