转自：法纳刑辩
一、“共犯脱离理论”提出与确定
共犯脱离概念最先在上个世纪中叶日本刑法界提出。实践中，部分共同犯罪的行为人中途停止犯罪行为的情况常常发生，在“共犯脱离”理论尚未提出前，理论界和实务界均把这种情况归入共犯中止的范畴内进行处理。
而在共犯中止理论中，不仅要求行为人自动停止犯罪行为，还要求行为人阻止或消除自己行为对共同犯罪的影响，有效的防止犯罪结果的发生。
因此，只要发生犯罪结果，就没有犯罪中止的余地。即使部分行为人在犯罪结果发生前退出了共同犯罪，也需要承担相应的犯罪既遂的法律后果。
而像1949年日本“九百日元案”1一样，中途停止或退出犯罪的共犯人，大部分是无力消除或阻止其他共同犯罪人继续实施犯罪行为的。
因此仅以共犯中止理论来衡量的话，不仅对于脱离犯罪的行为人来说过于严格，也不利于有效的防止保护法益被进一步侵害。因此，为解决共犯中止形态无法解决的实际问题，共犯脱离理论应运而生。
经过半个世纪的发展，理论界对于共犯脱离概念形成了基本共识，即在共同犯罪的任何阶段，部分行为人停止犯罪行为脱离共同犯罪，但其他共犯仍然继续实施犯罪，并最终达到既遂的情形。
二、“共犯脱离”实务认定规则与运用
虽然理论界对共犯脱离概念形成了相对统一的认识，而我国刑法典中并没有共犯脱离的内容，也自然没有明文规定共犯脱离的认定规则，但并不妨碍共犯脱离理论在实践中的运用。
从实务角度出发，笔者总结认为若要认定共犯脱离，可从以下三个方面来考量。
第一，行为人须停止对犯罪结果的加功
案例1 （2019）浙01刑终805号游某、杨某昌等人诈骗案
在该案中，被告人游某、杨林昌伙同他人购买作案工具，并租取了淘宝卖家信息提取软件。随后利用该软件提取淘宝商家信息后，冒充淘宝官方客服，并虚构需要交纳消费者保障服务金及假一赔三保证金等费用，向淘宝商家发送支付二维码，骗取财物。
而在共同犯罪期间（2016年11月24日），游某、杨某昌一起从汕头回福建老家。次日即11月25日白天，同案人（已判刑）共同实施诈骗，诈骗所得12898.79元。
而当晚游某一人回到汕头一起参与诈骗，杨某昌此时在老家未归。据此，一审法院认为杨某林未实际参与11月25日的诈骗行为，其犯罪数额不包含该次骗取数额。
但检察机关认为一审法院认定有误，量刑畸轻，遂抗诉。抗诉理由为：杨某昌回福建老家仅是暂时离开，且在离开期间仍与同案犯之间就诈骗行为及结果进行联系，并提供作案工具，并没有脱离共同犯罪，应对全部诈骗金额42045.56元承担责任。
最后二审法院采纳了抗诉意见，改判杨某昌对该案全部诈骗金额承担责任。
案例2 （2012）涉刑初字第47号王某香抢劫案
2000年12月6日，被告人王某香伙同陈某栋、王某城、王某雄（三人均已被判刑）合谋要对涉县更乐路口供销社加油站实施抢劫，并准备好作案工具刀片、胶带、手套、大衣、蒙面所用帽子和尖刀等物品。
欲进入供销社抢劫时，被告人王某香提出自己要退出，将分给其的作案工具尖刀、大衣、手套和蒙面所用帽子扔掉，并离开现场朝涉县方向步行。
其他同案人继续实施抢劫后，开车向涉县方向逃窜，中途遇上王某香，王某香上车与其他同案人一同逃窜至某小屋内。分赃过程中，王秋香分得3万元。
在该案的处理过程中，控辩双方对于王某香的涉案行为发生了较大争议。公诉人认为王某香构成抢劫罪既遂，并建议判处十二年至十五年有期徒刑；辩护律师提出王某香具有犯罪预备和犯罪中止的法定情节，应当从轻减轻处罚。
法院认定：在共同犯罪中，被告人王秋香仅仅停止自己犯罪，但未能阻止危害结果的发生，缺乏犯罪预备和犯罪中止成立的有效条件。
但被告人王秋香在共同犯罪中能主动脱离犯罪，作为一个量刑情节予以考虑。公诉机关提出的量刑意见偏高，不予采纳。最终判处王某香有期徒刑八年。
从以上两个案例不难看出，无论是杨某昌还是王某香，在共同犯罪过程中都有身体上的回避或隔离，但是光有与其他共同犯罪人物理隔离是不够的，不再对犯罪结果加功才是关键。
第二，行为人向其他共犯表达了脱离共同犯罪的意思
案例3 （2018）粤0403刑初250号 黄某强等人运输毒品案
陈某（另作处理）得知被告人黄某强、黄某平可以在广州买到冰毒，遂要求两人带自己前往广州购买毒品。陈某租赁了一台小汽车，与黄某强、黄某平前往广州。在三人出发前，已共同商定要以4000元购买50克冰毒。
到达广州后，黄兆平通过电话联系卖家“华女”并见面交易，先后两次向“华女”购买了人民币共计8000元的毒品。第一次卖家“华女”向三人出售了红色茶叶袋包装的白色晶体状物质一袋（净重49.06克）。
陈某试吸毒品后认为毒品“不怎么好”。随后陈某自己驾车回到交易地点，再向卖家“华女”购买的第二次，即红色烟盒包装的白色晶体状物质一袋（净重48.97克）。三人回珠海途中被公安机关抓获。
公安机关在小汽车上查获用红色茶叶袋包装的白色晶体状物质一袋（净重49.06克）、用红色烟盒包装的白色晶体状物质一袋（净重48.97克），以及其他少量白色晶体和粉末物质。其中两包白色晶体状物质中未检出常见毒品和易制毒化学品成分。
本案审理过程中，辩护律师提出了陈某第二次购置毒品行为超出了三人的共同犯意，应当构成共犯脱离。主要理由为：陈某、黄某强、黄某平在准备前往广州购买毒品之前，已共同商定要以4000元购买50克冰毒，这是本案中运输毒品罪的最初共同犯意。
当陈某试吸毒品后，已明知第一次购买的毒品“不怎么好”，也就是已知道第一次购买的是假毒品，所以返回再购买第二包毒品。那么在陈某确定第一次购买的是假毒品之后，无论其对假毒品如何处理，都不能将这包毒品视为本案运输毒品罪的犯罪对象，即第一次购买的毒品已经脱离共同犯意范围。
如果第一次买到的不是假毒品，就不会发生第二次购买毒品的事情，那么第二次就超出了本案被告人所参与的共同犯意范围。
最后，法院详细回应了关于共犯脱离的相关问题。法院认为判断本案二被告人是否脱离共同犯意，应该着重考察以下几个方面：
（1）是否明确表达了脱离的意愿；（2）该脱离的意愿是否由其他共同犯罪的同案犯知晓；（3）是否具有脱离共同犯罪的行为。
而在本案中，黄某强、黄某平二人在第一次购买毒品后，既没有明确表示不愿意帮助陈某运输毒品，也没有阻止陈某继续购买、运输毒品，无法看出二人有脱离共同犯意的行为。因此，黄某强、黄某平并不构成共犯脱离。
案例4（2015）汕中法刑二初第24号 姚某和贩卖毒品案
被告人姚某和于2014年9月3日在被告人姚伟雄的招引下，帮助其贩卖毒品10天，以换取免费吸食毒品。被告人姚伟雄将1部手机提供给被告人姚某和，并称如果有吸毒人员打电话前来购买毒品，就将其放在某房中的毒品以每小包100元的价格进行贩卖。
被告人姚某先后多次将毒品海洛因或冰毒贩卖给吸毒人员郑某添、杨某冬、郑某忠、史某鸿、郑某荣、吴某鹏、吴某明、郑某生等人。至同年9月13日，被告人姚某和将手机交还给姚伟雄后离开，不再帮忙贩卖毒品。
本案中，被告人姚某和帮助贩卖毒品10天，随后将手机交还并离开被告人姚伟雄，姚某和主动中止犯罪、脱离共同犯罪的意思向主犯明确予以了表达，而主犯也明确收到其脱离的意思。因此，法院最终认定姚某和属自动停止犯罪，虽不属于犯罪中止，但也可以酌情从轻处罚。
第三，其他共犯对行为人的脱离须明确知悉（即消除行为人对其他共犯的心理帮助）
案例5（2019）闵04刑终381号 吴某宏非法吸收公众存款案
被告人吴某宏在未经国务院银行业监督管理机构批准的情况下，以投资返利、高额利息和积分兑换实物为诱饵，承诺在一年内以货币方式还本付息，通过宣传、发放传单、开推介会、口口相传等途径向社会公开宣传，针对社会不特定老年人群体非法吸收资金。
2017年11月至2018年3月期间，共非法吸收公众资金人民币966，900元，涉案集资参与人共计115人，给集资参与人造成直接经济损失人民币715，933元。
审理过程中，被告人吴某宏辩称其本人于2017年12月到公安机关报案，并向公安机关提交了书面《报案书》。随后便自动脱离共同犯罪之中，其后其他被告人非法吸收的公众存款数额不应当计入其犯罪数额之中。
随后法院就吴某宏上述辩解进行了详细审查，认定：首先在案的《报案书》没有报案人的签名，也未载明报案时间，证据来源无法确认，该《报案书》不符合刑事证据“真实性”的要求。
其次，从《报案书》内容看，《报案书》并未具体涉及到本案相关的以永安神州福名品商行名义非法集资的违法犯罪事实。
最重要的是，吴某宏辩称的其于2017年12月后便自动脱离共同犯罪之中，亦得不到同案犯涂礼丰、汪建华供述的印证。也即，即使吴某宏有脱离犯罪的行为，同案人对其脱离共同犯罪并不知悉。
另外，实务中还要考虑其他共犯明确知悉的行为人脱离共同犯罪方式问题。
在一起贩卖毒品案件中，赵四、李五、孙六三人合谋贩毒。三人协商由赵四出资，李五联系广东卖家，再由李五、孙六一同去广东购置毒品。李五联系卖家后，准备和孙六一起去广东验货交易。
而孙六在出发前因为吸毒被派出所抓获，拘留20日。赵四、李五获知孙六因吸毒被抓后，商定由李五另带陈七前往广东交易。李五、陈七在毒品交易时被警方抓获。
该案中，孙某看似与其他共同犯罪人形成了物理阻隔，且其他共同犯罪人也明确其无法参与实际的贩毒行为。
但法院认为孙某与赵某、李某一起共谋贩卖毒品，具有详细的交易时间、地点、对象、购买资金、犯罪计划及犯罪收益的分配，可以说，孙某参与贩卖毒品的共谋是具有明确的犯罪故意， 即使本人未参与具体的贩卖毒品的实行行为也应承担刑事责任。
最终法院认定赵四贩卖毒品罪，判处无期徒刑；孙六贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年。
可见，即使行为人确实在物理上实现了与共同犯罪的隔离，其他共犯也明确知悉行为人客观上已经“脱离”共同犯罪，但行为人必须是主动脱离而不能因其他客观因素导致未能实际参与实施共同犯罪行为。
①注：日本“九百日元案”
1949年日本最高裁判所的一则判例，主要案情如下：被告人甲、乙共谋闯入了丙家，乙持刀顶住丙要丙把家里所有的钱都交出来。丙的妻子说他们夫妻都是老师，没有钱。只有学校的公款7000日元。甲就对丙夫妻说那种钱不要。
后丙的妻子从衣柜里翻出了900日元，甲对她说：“这钱我也不要。我们是因为没钱才来的，如果你们家也没钱，就不要了。”于是自己先离开了丙家里。三分钟后，乙也从丙家里出来追上甲，对甲说：“你这样的菩萨心肠要不得。900日元我拿来了。”
随后两人一起将抢来的900日元花光。该案最终经日本最高裁判所以“只要没有阻止而是放任了共谋人乙的行为，就不能仅认定甲构成犯罪中止”为由驳回了甲及其辩护人的上告，判定甲成立抢劫既遂。
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