转自：法纳刑辩
根据刑法第67条的规定，自首可分为一般自首和准自首。所谓准自首，司法实践中也称余罪自首，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。
实践中常常有人混淆准自首与特别自首的概念。特别自首在刑法中主要体现在如下几条：
第164条第4款 行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。
第390条第2款 行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,对侦破重大案件起关键作用的,或者有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。
第392条第2款 介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的,可以减轻处罚或者免除。
由此可见，特别自首主要是指在刑法分则中对自首的特别规定，在我国现行刑法中主要体现在贿赂犯罪中，有别于刑法总则关于准自首的规定。
准自首的规定是1997年刑法典的创新，扩大了传统意义上自首的内涵，从立法上对自首认定进行了补充。一般自首需要同时具备自动投案和如实供述两个条件，而准自首与一般自首的区别便在于其不具备自动投案的条件。
行为人虽无自动投案行为，但在司法机关尚未掌握其犯罪事实的前提下主动交代，自愿将自己交付国家追诉犯罪，其本质与一般自首无异。
因此，准自首制度的确定，能够起到鼓励引导自首的作用，从而节约办案资源和司法成本，不仅体现了刑法的功利性目的，也符合刑法的经济性特征。
准自首的成立需要具备如下条件：
1、主体条件
（1）被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人
需要明确的是，此处强制措施的是指刑事强制措施还是包括刑事强制措施、行政处罚、行政强制措施等在内的一切强制措施？
对此，2010年《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称“2010年《意见》”）中作出了相关规定，该意见第1条规定：
因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间,主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的，视为自动投案。
也即，根据司法解释的观点，被采取行政处罚、行政强制措施期间如实供述其他罪行的，属于一般自首。
（2）正在服刑的罪犯
刑法第67条规定的主体之一为“正在服刑的罪犯”，此处涉及到对“正在服刑”的理解。
广义的“正在服刑”包括正在执行除死刑立即执行外的一切主刑、附加刑的罪犯，既包括正在被执行死缓、无期徒刑、有期徒刑、拘役、管制的罪犯，也包括监外执行罪犯、缓刑犯、假释犯，还包括正在被执行附加刑的罪犯；
狭义的“正在服刑”仅指正在监狱、拘留所、看守所等羁押场所执行死缓、无期徒刑、有期徒刑、拘役等刑罚的罪犯，也即仅包括丧失或部分丧失人身自由的罪犯。
笔者认为，应当以狭义的“正在服刑”为标准认定准自首主体，对于未丧失人身自由的服刑人员，若在此期间内如实供述其他罪行的，可直接认定为一般自首。
1998年司法解释中的表述为“已经宣判的罪犯”。笔者认为，这一规定更为合理，“正在服刑”不包括已经宣判但刑罚尚未开始执行，而“已经宣判”则弥补了这一规定的空缺，使得准自首的主体范围更加完整。
2、如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行
（1）对“司法机关”的理解
广义说认为，此处的司法机关泛指全国所有的司法机关；
狭义说认为仅指犯罪嫌疑人、被告人供述时所处的特定办案机关；
折中说则认为应指对该案有管辖权的直接办案机关所在地、市的司法机关。
根据广义说的观点，只要全国有一个司法机关掌握了其犯罪事实，都应当认定为司法机关已掌握；而根据狭义说的观点，只有供述时所处的办案机关掌握才能认定为已掌握，否则便是未掌握。
（2）对“还未掌握”的理解
主观标准说认为，“还未掌握”是指犯罪人根据当时的客观条件认为司法机关还未掌握他的其他罪行；
绝对客观标准说认为，“还未掌握”是指司法机关对犯罪行为人的其他罪行一无所知，只是因为犯罪人的交代才得以掌握；
相对客观标准说则认为，“还未掌握”是指司法机关虽掌握了一定的线索或证据，但该线索或证据尚不足以证明其构成犯罪。
上述三种学说中，相对客观标准说对“还未掌握”的理解更为合理，也是目前的通说。根据相对说，“还未掌握”主要包括如下几种情况：
1）司法机关不知道犯罪事实已经发生；
2）司法机关虽知道犯罪事实发生，但尚未查到实施犯罪的人；
3）司法机关虽知道犯罪事实发生，但只是怀疑或仅有个别线索或证据使司法机关对某人产生怀疑，不足以据此将其确定为该罪行的犯罪嫌疑人。
如何认定“司法机关还未掌握”——何荣华强奸、盗窃案（刑事审判参考2006年第5集，总第52集）
基本案情：被告人何荣华1998年10月伙同童冬喜强奸作案后即化名“周华才”、“周红伟”潜逃在外。
江山市公安局经侦查，查明何荣华涉嫌共同强奸犯罪，遂签发逮捕证对其进行网上通缉，网上通缉资料中附有何荣华的基本情况及照片等详细信息。
被告人何荣华外逃期间并伙同其同乡徐以友等人共同盗窃作案，徐以友对何荣华的身份及涉嫌1998年的强奸犯罪等情况均知悉。
2006年3月23日，杭州市公安局抓获涉嫌盗窃犯罪的徐以友等人，并通知掌握徐以友伙同“周华才”等盗窃犯罪事实的江山市公安局。
江山市公安局在杭州又抓获了“周华才”，在对涉嫌盗窃犯罪的“周华才”审讯时，发现“周华才”无法对其所述的身份情况自圆其说，后“周华才”主动交代其真名为何荣华及于1998年伙同童冬喜实施强奸犯罪的事实。
同日，徐以友亦向江山市公安局交代了“周华才”系何荣华的化名及何荣华涉嫌强奸的相关情况。
肯定观点：司法机关在第一次讯问时不掌握何荣华的强奸犯罪事实即可视为“司法机关尚未掌握”。
其理由在于，刑法设定“余罪自首”制度的目的在于鼓励犯罪分子主动交代余罪，便于及时查处积案，因此，在余罪自首认定的掌握上一般以从宽掌握为宜。
否定观点：何荣华强奸的事实因公安机关已经签发了逮捕证进行网上通缉，并附有详细资料和照片。司法机关对何荣华的强奸犯罪事实已经掌握，何荣华交代强奸事实只能认定坦白部分犯罪，属于认罪态度较好，而不能认定为“余罪自首”。
裁判观点：本案应当认定为司法机关已经掌握其犯罪事实，主要理由如下：
1）江山市公安局于1998年经审查即已查明何荣华涉嫌共同强奸犯罪，并且签发了逮捕证对何荣华进行网上通缉，网上通缉资料中附有何荣华的基本情况及照片等详细信息；
2）何荣华因涉嫌盗窃被抓获时用的虽然是化名“周华才”，但与其共同盗窃作案的徐以友对何荣华的身份情况及涉嫌强奸的犯罪事实等均知悉，并且徐以友也在盗窃归案后交代了何荣华的真实身份及其涉嫌强奸的事实；
3）江山市公安局在何荣华因盗窃归案后，经过审讯，发现何荣华对其以化名“周华才”的身份难以自圆其说，已经引起注意并开始核实，在这种情况下，即使何荣华不主动交代，由于网上通缉资料齐全及同案人徐以友的如实交代，侦查机关仍然能够很快查实何荣华尚有强奸的犯罪事实。
“尚未掌握”，一般是指司法机关还未有一定的客观线索、证据合理怀疑被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯还犯有其他罪行。
同时，这里的“司法机关”也不能简单理解，即不仅仅是指正在侦查、起诉、审判的司法机关，也包括其他的司法机关。
具体而言，如果犯罪嫌疑人、被告人的所犯余罪尚未被查明、通缉，或者虽已被通缉，但通缉资料不全面，内容不明确，现行犯罪的侦查、起诉和审判的司法机关并不掌握或者很难、几乎不可能通过比对查证等方式在当时掌握该犯罪嫌疑人的所犯余罪的，则此时的“司法机关”仅指直接办案机关；
如果在犯罪嫌疑人、被告人所犯前罪已被通缉，对现行犯罪的侦查、起诉和审判的司法机关可以通过通缉资料掌握该犯罪嫌疑人、被告人所犯前罪的情况下，此时的“司法机关”应当包括通缉令覆盖范围内的所有司法机关。
（3）对“其他罪行”的理解
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