转自：法纳刑辩
根据刑法的规定，准自首的成立要求“如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行”，在《准自首的成立条件（上篇）》一文中，笔者已详细论述了准自首成立的主体条件及对“司法机关”、“还未掌握”的理解。现通过4则刑事审判参考案例，论述对此处“其他罪行”的理解。
1998年最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“1998年《解释》”）第2条、第4条的规定：
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯,如实供述司法机关尚未掌握的罪行,与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的,以自首论。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯,如实供述司法机关尚未掌握的罪行,与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的,可以酌情从轻处罚;如实供述的同种罪行较重的,一般应当从轻处罚。
2009年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第三条第2款的规定：
犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述本人其他罪行，该罪行与司法机关已掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分。
虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益行为，构成滥用职权罪的，应认定为同种罪行。
那么，在实践中究竟应如何认定“属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联”，可通过如下4则案例进行理解。
1、其他罪名之一：牵连犯的情形
蒋XX爆炸、敲诈勒索案——刑事审判参考第703号
基本案情：被告人蒋XX得知湖南省桂阳县城关镇泰康医院（以下简称泰康医院）发生过医疗纠纷，遂采取爆炸的方式向泰康医院敲诈财物。因涉嫌爆炸罪和敲诈勒索罪被抓获后，其主动供述了公安机关尚未掌握的另两起敲诈勒索的犯罪事实。
郴州市中级法院认为，蒋XX归案后，如实供述了公安机关尚未掌握的两起敲诈勒索的犯罪行为，以自首论，且系未遂，可以从轻或者减轻处罚。判决其犯爆炸罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身。
蒋XX不服一审判决，提起上诉，湖南高院维持原判。
最高人民法院经复核认为，蒋XX所犯敲诈勒索罪系未遂，亦系其归案后主动供述，但因与公安机关已掌握的罪行属同种罪行，依法不认定为自首。最后核准死刑。
裁判观点：本案中，蒋XX归案时，公安机关已经掌握了其为敲诈勒索而实施爆炸的罪行。从犯罪构成看，该行为构成爆炸罪、敲诈勒索罪两个罪名。
但理论上和实践中一般都认为，这种情形属于牵连犯，即以实施某一犯罪为目的，其方法行为或者结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。
牵连犯属实质的数罪，即行为本来构成两个罪，但按照刑法理论和司法惯例一般都择一重罪从重处罚，当然刑法有特殊规定的除外。
既然在蒋XX归案时，公安机关已经掌握了其涉嫌爆炸并敲诈勒索的罪行，该罪行构成爆炸罪、敲诈勒索罪，所以，此时公安机关已经掌握了蒋XX涉嫌这两个罪名。
蒋XX归案后主动如实供述的另两起敲诈勒索，与公安机关已掌握的部分罪行都构成敲诈勒索罪，属于同种罪行，故不能认定为自首。
2、其他罪名之二：选择性罪名的情形
彭XX贩卖、运输毒品案——刑事审判参考第593号
基本案情：2007年6月15日，彭接受杜、王的雇请，同意从广州运送冰毒和底粉(咖啡因)至河南制作“麻古”，彭收取了报酬16 000元。之后，彭租来一辆轿车，将6包冰毒和13袋底粉藏入车尾箱内，并雇其朋友黄某某帮忙开车。
同年6月20日10时，当彭等人驾车驶至京珠高速公路湖南省境内羊楼司收费站时，被公安民警拦截检查，当场从车尾箱内查获6包甲基苯丙胺，净重6000克；咖啡因13包，净重37 000克。经鉴定，甲基苯丙胺的含量分别为：52.86%、57.76%、58.31%、59.80%、62.79%、64.23%。
2007年4月7日及6月中旬，彭先后两次在广州从谢伟荣处购买毒品K粉(氯胺酮)共计2800克，分别卖给长沙的“阿勇”等人，获利7000元。
肯定观点：是否属同种罪行，不能以对数个犯罪行为是否实行数罪并罚来确定，应以罪名为准，运输和贩卖不同宗毒品是两起相互独立的犯罪，犯罪构成不同，罪名不同，因此属于不同种罪行。
否定观点：刑法第347条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪是同种罪行。无论被告人如实供述的贩卖毒品与公安机关掌握的运输的毒品是否为同一宗，均不构成自首。
裁判观点：本案不能以自首论。首先，选择性罪名的犯罪构成是一种法定的特别犯罪构成。根据我国刑法及司法解释的规定，本案中被告人彭XX如实供述司法机关尚未掌握的贩卖不同宗毒品的罪行，与司法机关已经掌握的运输毒品的罪行属于同种罪行，故不能以自首论；
其次，对如实供述司法机关尚未掌握的选择性罪名中的某一罪行以自首论，对于是否构成自首这一法定从轻、减轻情节作出不同判断，不仅逻辑上说不通，还会导致对这三种情况量刑的不均衡，有失刑事处罚的统一性；
最后，对于被告人如实供述司法机关尚未掌握的选择性罪名中的某一罪行不以自首论，并不意味着不可以对被告人从宽处罚，从而违背鼓励被告人认罪悔罪的立法精神。
3、其他罪名之三：事实关联罪行的情形
汪某故意杀人、敲诈勒索案——刑事审判参考2012年第1集，总第84集
基本案情：2009年9月21日晚，被告人汪某与被害人云某吃饭、聊天，期间二人因琐事发生争执、厮打。厮打过程中，汪某用随身携带的挎包带猛勒被害人云某颈部致其死亡并抛尸。
同月23日，汪某持云某的身份证到银行办理一张储蓄卡，24日汪某用云某的手机通过打电话、发短信的方式要求云某亲属向云某的储蓄卡内汇入13万元人民币，否则会伤害云某。25日应云某亲属向公安机关报案，汪某未能得逞。
另查明：2009年10月2日，公安机关经调查得知，案发当晚云某与汪某在一起吃饭后失踪，通过调取云某账户行监控录像并组织人员进行辨认确定开户人系汪某，从而确定汪某有重大作案嫌疑。次日中午，公安机关派员找汪某了解情况，汪某没有交代犯罪事实。
当晚，公安机关围绕云某银行卡开户情况再次询问汪某时，汪某才交代故意杀害云某以及敲诈勒索的犯罪事实，并带领公安机关找到被害人尸体。
裁判观点：本案被告人汪某供述的故意杀人罪行与公安机关已经掌握的敲诈勒索罪行，既不存在罪名交叉关系，也不存在对合（对向）、因果、目的、条件等密切的法律关系，因此，汪某的故意杀人罪与其所犯的敲诈勒索罪不具有法律上的关联。
然而，汪某所犯的两个罪行在事实上存在密切关联。通常情况下，公民身份证往往与其本人人身紧密相随，汪某开立敲诈勒索账户的身份证如何得来、云某为何将自己的身份证交给汪某、云某本人身在何处等，这些事实都是汪某在交代敲诈勒索犯罪时必须交代的内容。
如果其不交代在敲诈勒索前实施的故意杀人罪行，其后所实施的敲诈勒索事实就不完整、不清楚。因此，汪某在特定的时空范围内，连续实施的两个犯罪行为前后衔接、紧密联系，构成一个完整的犯罪过程，故不构成余罪自首。
张XX故意杀人、盗窃案——刑事审判参考第718号
基本案情：2002年年初，被告人张XX与长岭农行守库员孙宝军密谋盗窃该行金库，并由孙事先盗得金库钥匙和密码。2002年5月23日，长岭农行进行内部装修，监控设备均被拆除。二人见时机成熟，即约定当晚动手。
当日22时许，张XX潜入长岭农行办公楼院内，按事先约定在二楼窗台处拿到孙宝军所放的金库钥匙和写有密码的字条进入金库，窃得现金人民币（以下币种均为人民币）150万元后逃离现场。
后张XX未按约定分给孙宝军70万元，先后仅分给孙30万元赃款。孙宝军一直向张XX索要剩余的40万元。因张XX使用赃款投资建厂亏损，已无力给付孙宝军剩余的40万元，又恐孙将盗窃长岭农行金库之事泄露，遂产生杀人灭口之念。
2009年10月22日14时许，张XX以支付余款为由，驾驶尼桑轿车搭载孙外出，伺机作案。当日22时许，当行至吉林省长岭县长岭镇龙凤村附近时，张XX趁孙宝军下车小便之机，用事先备好的绳索紧勒孙的颈部，致其机械性窒息死亡。
张XX在公安机关确定其有故意杀人犯罪嫌疑被刑事拘留后,供认了杀害孙宝军的犯罪事实,并交代了作案的起因,由此牵出2002年长岭农行金库被盗案。
裁判观点：本案中，被告人张XX实施的盗窃犯罪与故意杀人犯罪客观上具有一定关联，正是因盗窃后分赃不均引发的矛盾，导致张XX产生杀害孙宝军的动机。盗窃罪是故意杀人罪的前因，两者之间具有一定的因果联系。
但是，张XX实施的盗窃犯罪与故意杀人犯罪是相对独立的两个犯罪，盗窃犯罪并不必然导致故意杀人犯罪的发生，类似案件在司法实践中也并不多见。司法机关掌握其故意杀人犯罪并不必然能够推断或知晓其曾实施盗窃犯罪。
两者不符合《意见》所规定的“在法律、事实上密切关联”的情形，应当认定为不同种罪行。张XX在可以隐瞒或编造杀害孙宝军起因的情况下如实交代故意杀人罪的案发起因，使长岭农行被盗案在案发7年后才得以侦破。故对张XX所犯盗窃罪，应当认定为自首。
综上，对司法解释中规定的“在法律、事实上密切关联”可作如下理解：
在法律上密切关联，是指不同犯罪的构成要件有交叉或者不同犯罪之间存在对合（对向）关系、因果关系、目的关系、条件关系等牵连关系；
在事实上密切关联，是指不同犯罪之间在犯罪的时间、地点、方法（手段）、对象、结果等客观事实特征方面有密切联系。
也即，只要行为人所供述的罪行与司法机关已掌握的罪行存在上述关联，则其供述行为不得认定为准自首，而只能成立坦白。
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