转自：法纳刑辩
来源：《法律适用》，2020年第20期、刑事法库
作者：邢飞龙，北京市人民检察院第二分院
摘 要：“非法”是非法吸收公众存款罪的客观构成要件要素，承载着连通行政违法和刑事违法的功能。
如何认定这一要素，基于层级较低的专门性金融监管规定是一种立法豁免的理念，司法实践探索出了一条“形式与实质”相结合的双层认定路径：形式上倾向于从融资模式入手，区分直接融资和间接融资，查找前置法，既包括传统以《商业银行法》为中心的间接融资法律体系，还涉及以《证券法》为中心的直接融资法律体系；
实质上以量的区别说为标准，考量“资金安全”，区分行政 违法与刑事违法，慎重入罪。
关键词：非法吸收公众存款罪 非法 法定犯 新型融资案件 金融法律制度
近些年，随着资金供需矛盾的凸显，非法集资犯罪案件持续高位运行。新型融资领域，更是成为非法集资的重灾区：P2P平台不断“爆雷”，整个行业处于或转型或消亡的境地；私募股权融资领域非法集资案件大案、要案频发；
股权众筹领域非法集资案件也开始显现。国家对互联网金融的态度也由“促进互联网金融健康发展”转变为“健全互联网金融监管”。
作为非法集资罪名体系的基础罪名和兜底罪名，刑法对非法吸收公众存款罪采用空白罪状的立法模式，使得刑法条款在应对新型违法融资行为方面极具张力，但前置金融法律的概括原则、专门监管规定的不足也使得该罪的适用面临越来越多的争议。
更为重要的是，在金融体制改革不断深入的今天，作为非法吸收公众存款罪本质特征的“非法”，实质上划定着新型融资的行为边界。
基于此， 本文以非法吸收公众存款罪之“非法”的司法争议为着眼点，以新型融资领域的典型案例为依托，试图展现当前司法实践的认定路径，审视其背后的时代背景、运行基底和理论争议，并尝试思考这种认定路径的根源，以期有所裨益。
一、新型融资背景下非法吸收公众存款罪之“非法”的认定困境和挑战
《刑法》第176条规定，“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的”，构成非法吸收公众存款罪。然何谓“非法”，刑法本身并没有规定，而是交由前置的金融管理法规进行认定。
这种空白罪状的立法模式具有超前性与前瞻性、包容性与稳定性、简洁性与严密性的功能优势，但缺点也显而易见，构成要件本身的不完备导致前置法的适用往往会成为争议的核心。
再加上，近些年，利用私募股权投资基金、P2P网贷、股权众筹等新型融资模式的非法集资案件不断增多，与传统案件相比，这类案件由于融资模式的多变、专门监管规定的滞后不足，如何认定“非法”，争议较大。
案例一：尚某某非法集资案。该案是私募股权投资基金领域涉嫌非法集资的典型案例。被告人尚某某是中金嘉钰投资基金管理有限公司（以下简称“中金公司”） 的法人。
2010年7月至2014年5月间，被告人尚某某在北京市西城区等地，伙同他 人，采用有限合伙制私募股权融资的模式，通过打电话、分发宣传材料、网上宣传等方式，共向2000余名集资参与人非法吸收资金29.6亿元。
具体融资模式为：中金公司与项目用款方签订《财务顾问协议》，为项目方融资，项目方需支付给中金公司中介费，支付给集资参与人收益。
项目方成立有限合伙企业，作为普通合伙人，并以项目名下的资产为合伙企业抵押；集资参与人签订《入伙协议》，以有限合伙人的身份加入合伙企业，投资额最少50万元；中金公司作为合伙企业的唯一基金管理人，控制着合伙企业的账户和相关执照。
为规避《合伙企业法》人数的限制，中金公司牵头项目方成立多个合伙企业。本案行为发生时间为2010年7月至2014年5月，而在2013年之前，我国关于私募股权投资基金的监管基本空白。
2012年修订的《证券投资基金法》虽将非公开募集资金纳入监管，但规制的对象是证券投资类基金。直接规范私募股权投资基金的《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称“私募管理办法”）是证监会2014年8月出台的部门规章。
因此，关于本案的审理，一个争论的问题就是尚某某的行为具不具有“非法性”，是否构成非法吸收公众存款罪？
案例二：贾某某非法集资案。该案是P2P平台融资领域非法集资的典型案例。被告人贾某某是北京百富金汇投资有限公司（以下简称“金汇投资公司”）的法人。
2013年12月至2015年5月间，金汇投资公司开展P2P业务，通过采用债权转让的融资方式，非法吸收240余人资金人民币7700余万元，造成被害人损失4900余万元。
该案采取典型的债权转让型P2P融资模式，即：贾某某与债务人签订《借款协议》，将自有的资金出借给相应的债务人，双方形成债权债务关系。
本案的集资参与人与贾某某签订《债权转让及受让协议》，购买贾某某享有的相应债权份额，享受其收益。法院查明，涉案的债权虚假，且涉案钱款部分用于归还贾某某的欠款。
与案例一相似，本案行为发生的时间是2013年12月至2015年5月，而明确网络借贷平台信息中介地位的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（以下简称“2015 年指导意见”）是2015年 7 月实施的部门规章，直接规范P2P平台融资的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（以下简称“网贷管理办法”）是2016年8月才公布施行的部门规章。
那么，贾某某的行为是否具有“非法性”？其是否构成非法吸收公众存款罪？
案例三：常州某药业有限公司非法集资案。该案是股权众筹融资领域涉嫌非法集资的新型案例。2015年10月至2016年2月间，被告单位通过众筹等平台向不特定对象募集资金用于公司增资扩股，吸收资金1700余万元，用于偿还公司债务等。
为了取得投资人的信任，该公司在《增资扩股说明书》中虚增利润，变亏损为大幅盈利，与投资人签订对赌协议。
需要说明的是，股权众筹融资虽在我国早已出现，但从法律上实质界定的是“2015年指导意见”，通过互联网的公开小额股权融 资活动；在2018年底证监会才发布《股权众筹试点管理办法》的立法工作计划。
本案中，常州某药业有限公司采取的融资方式为直接融资，显然其违反的金融管理法规不可能是《商业银行法》，且“2015指导意见”仅为部门规章，那么，如何认定其“非法性”？
相似的案例还有“林某甲非法经营案”“东方创投案” “e 租宝案”等等。这类案件事实各异，背后却涉及相同的刑法问题，即如何认定非法吸收公众存款 罪的“非法”：
（1）非法吸收公众存款罪的刑事不法的判断是否以行政违法为前提？（2）若以行政违法为前提，前置法的范围和位阶如何界定？（3）“网贷管理 办法”“私募管理办法”等部门规章的出台是否意味着前置法缺失？
（4）金融管理法律法规的原则性规定在个案中如何适用？（5）在这类案件中行政违法和刑事违法如何界分？
二、非法吸收公众存款罪之“非法”的规范分析
在我国刑法中，法定犯的立法模式分为有三种，非法吸收公众存款罪属于其中的间接规定模式，“非法”的内涵需要前置法的填充。在司法实务中，1996 年最高人 民法院首次将“非法”界定为“未经有权机关批准”，但显然该标准适用过于狭窄。
2010年最高人民法院将“非法”扩大为“未经有关部门依法批准或者借用合法经营 的形式吸收资金”，但对法律位阶提出了较高的要求，违反“国家金融管理法律规 定”。
由于难以满足现实的需要，2019年最高人民法院、最高人民检察院、公安部再次将“非法”扩张为“违反国家金融管理法律法规”。
（一）“非法”地位转变：从“违法阻却事由提示”到“客观构成要件要素”
传统观点认为，非法吸收公众存款罪“非法”不是客观构成要件要素，只是为了特别提示可能存在的违法阻却事由。司法实践中，只需查明行为符合客观构成要件且无违法阻却事由，就可以肯定行为的“非法”，无需查明客观行为是否违反了其他法律或者行政法规。
在司法文书中，只需根据司法解释抽象地说明违反金融管理法规即可，无需具体说明行为违反了何种法律法规及具体条款。
实践中还有一种观点认为，2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“2014 年非法集资意见”）第1条的规定已经表明非法吸收公众存款罪“非法”的认定不以行政违法为前提。
在判断一个行为是否构成非法吸收公众存款罪时，仅需依据《刑法》和司法解释的“四性”独立判断即可，无需考量前置的金融管理法规，而且《商业银行法》《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等规定比较原则笼统，即使考量也无法为具体的行为认定提供指引。
在认定一个行为构成非法吸收公众存款罪时，认定其客观行为符合“公开性”“利诱性”“社会性”且工商资料查明行为人无融资资质就肯定了行为的“非法性”。
笔者认为这种观点值得商榷。不可否认，这种认定路径在一定时期从结论上看是妥当的，不仅增强了司法机关的独立判断，切断了行政机关出于地域保护目的对非法吸收公众存款罪认定的干预，而且减轻了司法机关证明的负担。
但其有两个适用前提：一是所有的融资行为都需要批准；二是“吸收存款”类型明确，容易界定，能够 承载构成要件推定违法的功能。
然随着“吸收存款”与“吸收资金”的无限等同，我国基础金融法律制度转型，这两个前提都受到严重的冲击；
更为重要的是，这种认定路径弱化了非法吸收公众存款法定犯的构造，割裂了刑法与行政法体系的衔接，忽视了前置法对非法吸收公众存款罪行为类型的基本限定，容易将本不具有一般违法性的行为直接认定为刑事犯罪。
同时，“ 2014年非法集资意见”只是对行政前置程序的否定，并没有否定非法吸收公众存款罪“非法”的认定以行政违法为前提。而且这种认定路径与“2019 年非法集资意见”明显相悖：认定非法集资的“非法性”，应当以国家金融管理法律法规作为依据。
法定犯的立法模式、以双重违法性为主线的司法解释都表明，“非法”是非法吸收公众存款罪的客观构成要件要素。对前置法进行查明，不仅有助于厘清相关争议， 明确处罚范围，为新型融资提供规则指引，而且对限缩该罪“口袋化”适用亦有重大的刑事政策价值。
从立法模式看，非法吸收公众存款罪是法定犯，具有双重违法性。对于非法吸收公众存款罪的“非法”内涵，《刑法》本身没有规定，其构成要件是不完整的，有待于补充规范的填补。
这些补充规范被誉为“桥梁法规”，承载着将行政违法和刑事违法连通的功能。在认定犯罪时，需要将补充规范作为第一层次的法依据，如果相关行为不违反前置法（补充规范）或者前置法缺失，则不可能构成犯罪。
根据前置法进行的一般违法性（行政违法）的认定限制着非法吸收公众存款罪犯罪类型的最大边界。从司法解释看，以违反前置法为前提一直是认定“非法”的主线。
“1996年诈骗解释”将“非法”界定为“未经批准”，针对的是违反《商业银行法》。二十余年来， 这种“未经批准”规则仍是司法实务中判断融资行为合法与否的一个重要标准。
在对待互联网金融犯罪上，最高人民法院强调，要以服务实体经济作为出发点，对于降低交易成本，合规的金融交易模式予以保护；对于规避监管，进行制度套利的违规模式要依法追究刑事责任。
最高人民检察院也重申，“判断是否属于‘未经有关部门依法批准’，即行为是否具有非法性的主要法律依据是《商业银行法》《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等现行有效的金融管理法律规定”。
“2010年非法集资解释”虽将“非法”扩张为形式标准“未经批准”和实质标准“借用合法经营的形式”，但将“非法集资”的定义落脚在“违反国家金融法律规定……”，从文义看，不管是原先的形式标准“未经批准”还是新增的实质标准“借用合法经营的形式”均需以违反“国家金融法律规定”为前提。
而且，这种解释亦得到国务院《处置非法集资条例（征求意见稿）》第2条的支持。“2019年非法集资意见”更是强调，认定非法集资的“非法性”，应当以国家金融管理法律法规作为依据。
（二）“非法”内涵扩张：从违反《商业银行法》到违反《证券法》
1.立法目的：违反以《商业银行法》为中心的间接融资法律体系在计划经济时代，我国实行“大一统”的金融体系，人民银行既宏观平衡，又提供商业性金融服务。
20世纪80年代开始，我国经济开始向市场经济转轨，将中央银行和商业性金融体系分开，构建双层银行体系。20世纪90年代上半期和中期，专业银行开始向商业银行转变。为巩固金融改革的成果，全国人大常委会于1995年5月通过《商业银行法》。
正是为了配合《商业银行法》的实施，同年全国人大常委会在单行刑法中规定了非法吸收公众存款罪。从立法目的看，非法吸收公众存款罪的前置法指的就是《商业银行法》。
2.实然态势：包括违反以《证券法》为主体的直接融资法律体系2007年8月，拍拍贷的运营，揭开了我国P2P融资金融创新的帷幕，而私募股权投资基金更是从20世纪90年代中后期就在我国走上了一条具有中国特色的发展路径。
对于这些领域发生的非法集资行为，是否批准并不具有直接的判断意义。最高人民法院在“2010年非法集资解释”中再次将“非法集资”定义为“违反国家金融法律规定，向社会公众吸收资金的行为”。
司法解释的起草人强调，这里的“国家金 融法律规定”包含三个层面的内容，“一是金融管理法律规定不是单指某一具体的法律，而是一个法律体系；二是非法集资违反的是融资管理法律规定，而不能是其他法律规定；三是只有融资管理法律规定明确禁止的吸收资金行为才具有违法性”。
显然，此时“非法”中的“法”，并不再局限于传统的《商业银行法》，而是扩充至各种融资管理法律规定。对空白罪状的解释而言，立法原意仅仅是作为一种探寻法规范涵义的基准，更为重要的是随着社会的发展变化不断调整进而做出妥当性解释。
从 “2010年非法集资解释”第2条所列举的11种情形来看，非法吸收公众存款罪不仅规制各种间接融资行为，更规制直接融资行为。忽略现实状况，单纯基于理论推演把以《证券法》为主体的直接融资法律体系排除在非法吸收公众存款罪的前置法之外并不妥当。
（三）“非法”外延扩张：限定条件下的国家金融管理规范性文件
基于我国金融基础法律立法的概括和原则，当前我国金融法律体系的主体反而是监管部门制定的层级较低的部门规章和规范性文件。
如P2P网贷的直接监管体系 “一办法三指引”，均为层级较低的部门规章。对于新型融资领域的非法集资案件， 这里的“非法”能否参照这些层级较低的监管规定，存在争议。
否定观点认为空白罪状所参照的法律法规有位阶要求，我国《刑法》第96条的“国家规定”限制了参照依据的外延。“非法”的认定不得参照层级较低的部门规章、行政命令等。
肯定观点认为，这些行政规章、命令系基于法律之授权，仍为法律所用，并不违反法律专属原则。
对此，“ 2019年非法集资意见”采取了折中态度，一方面强调，“非法性” 的认定，以刑法第96条的“国家规定”为界，以国家金融管理法律法规作为依据；同时又明确，对于国家金融管理法律法规规定比较原则的，可以参考国家金融管理的规范性文件。“
折中说”更多体现的是司法裁判经验的归纳，同时为以后司法裁判规则的创新预留空间。
三、非法吸收公众存款罪之“非法”认定的新路径
实践表明，针对新型融资领域的非法吸收公众存款罪之“非法”的认定，司法机关已经形成了一系列的共识，特别是“2019年非法集资意见”的出台，标志着这套认定规则由司法经验上升为法律规范。
从最初的“黄浩集资诈骗、非法经营案“林某甲非法经营案”到“东方创投案”“e 租宝案”再至“尚某某案”“常州某药业有限公司非法集资案”，我们可以一窥当前“非法”认定规则的演绎路径。
（一）司法理念：层级较低的专门性监管规定的出台并不当然意味着非法吸收公众存款罪前置法的缺失
在上述案件中，一个非常关键的问题是：“网贷管理办法”“私募管理办法”等规范新型融资行为的部门规章的出台是否意味着该类案件中非法吸收公众存款罪前置法的缺失，行为人不构成相关犯罪？
显然，辩护人是持肯定的态度，而且司法实践早期也曾有案例支持这种观点，如林某甲非法经营案。
被告人林某甲是宜信普惠（北京）信息咨询有限公司福清分公司负责人。2012年6月至7月，该公司采用债权转让型P2P融资模式向公众融资。
一审检察机关认为，这种债权转让业务为金融业务，以非法经营罪对被告人林某甲提起公诉，一审法院以非法经营罪对被告人定罪处罚。
二审检察机关强调，宜信平台通过唐某甲参与到资金的汇集和发放是对P2P的一种嫁接。是否是一种金融创新模 式，是否属于法律、法规明令禁止的行为，目前没有相关法规予以肯定。
二审法院以前置法缺失为由改判被告人无罪。当然，该案的裁判与当时的国家政策、司法认知、 查明的集资数额及相对审慎保守的司法理念都有一定的关系，无可厚非。
毕竟，直到2013年11月在银监会牵头的九部委处置非法集资部际联席会上，央行有关人员才首次明确界定P2P网贷与非法集资的区别，2014年4月国家才明确P2P网贷归银监会 （现为“银保监会”）监管，真正从规范意义上界定互联网金融本质的文件“2015指导意见”更是姗姗来迟。
司法理念转变的标志性案例是前文所提及的被媒体誉为“P2P非法集资第一案” 的“东方创投案”。2013年6月至10月，邓某、线某通过创建“东方创投”P2P平台，以自融的方式吸收资金1.2亿余元。
法院以非法吸收公众存款罪对二被告定罪处罚。该案的宣判昭示着新型融资模式并未突破既有的法律框架。
1.转型时期的融资法律体系依然是以管制为主
1995年的“五法一决定”奠定了我国金融法律体系的基础。二十年来，我国逐步形成以《中国人民银行法》《商业银行法》《证券法》《信托法》《保险法》《证券投资基 金法》等金融法律为核心、以行政法规和规范性文件为重要内容的金融法律制度。
从金融市场及其法律制度的发展脉络看，我国的金融交易市场是由国家牵头建立，而非交易者群体的自发行为。
在“金融抑制”的大背景下，金融法律规则更多是“授权”的含义。对行为人来说，法律运行的基础逻辑不是“法无禁止即自由”，反而是“法无授权不可为”。
当前，我国正处于金融改革深化时期，相应的法律制度正在转型，基础性的法律如《证券法》也刚刚经过修订施行，但“在国家没有制定新法排除现行法律规定适用的情形下，只要业务性质属于现行法律规定规制的，就要按照现行法律规定办理”。
这也是为什么即使是P2P融资的信息中介模式在“网贷管理办法”出台之前被有的学者认定为非法集资的原因：从实质来看这种行为依然是证券发行的直接融资，严格遵循“金融特许”逻辑，必然被界定为非法集资。
- 层级较低的专门性监管规定的定位是一种立法豁免
从结构和属性看，互联网金融与传统金融并无根本的区别，只是随着技术的发展拓宽了受众群体。“2015年指导意见”强调，互联网金融本质仍是金融，并未改变金融风险隐蔽性、传染性、广泛性和突发性的特点。
2017年最高检公诉厅发布的 《关于办理涉互联网犯罪案件有关问题座谈会纪要》重申，互联网金融并非“无法可依”，而是适用现行有效的金融管理法律法规。
因此，专门规范P2P平台融资的“网贷管理办法”的出台并不意味着非法吸收公众存款罪前置法的缺乏，恰恰相反，其定位应是对小额直接融资的豁免。同理，“私募管理办法”等亦是如此。
（二）司法认定路径：从融资模式入手，查找前置法
笔者总结为“三步走”的策略：首先是厘清融资模式，区分直接融资和间接融资，查找前置法；
其次是比对涉案融资模式、过程与合法融资模式、过程的差异，查找具体违反的金融管理法律法规；
最后是依据金融管理法律法规，以量的区别说为标准，考量“资金安全”，区分行政违规和刑事违法，慎重入罪。
这种司法认定路径发轫于2010年前后，以私募基金领域非法集资案件的出现为起点，奠定于近些年新型融资领域大要案件的办理，形成于2017年中期，以最高人民法院《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》、最高人民检察院公诉厅《关于办理互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》的发布为标志，成熟于“2019年非法集资意见”。
1.从融资模式入手，区分直接融资和间接融资，查找前置法
根据融资过程中金融中介机构的作用和角色的不同，融资活动可以分为直接融资和间接融资。直接融资，如股票、债券的发行，监管的核心是解决双方信息不对称的问题，要求融资者严格披露相关信息，以便投资者决策，适用的基础法律是《证券法》《证券投资基金法》等。
相反，在间接融资过程中，金融中介机构承担着信用中介的角色，如商业银行吸收的存款，法律监管的重心在于金融中介机构的健康合规审慎运营。对此种融资，适用的基础法律是《商业银行法》《保险法》等。
如案例一、案例三涉及的融资方式是私募股权融资、股权众筹融资，是直接融资。
相应的法律有《证券法》《证券投资基金法》《公司法》《合伙企业法》等，部门规章有证监会出台的“私募管理办法”等。需要说明的是，这里前置法查找不是单指某一个具体的法律，而是一个法律体系。
如案例二提到的融资方式P2P网贷，我国涉及P2P网贷的基础法律有《民法通则》《民法典》《公司法》《合同法》等，专门性的监管规定有 “一办法三指引”等。
- 比对融资模式、过程的差异，查找具体违反的金融管理法规
如案例三，行为的时间是2015年10月至2016年2月，与“2015年指导意见” 及2015年8月中国证监会发布的《关于对通过互联网形式开展股权融资活动的机构进行专项检查的通知》规定的合法股权众筹相比，该案存在未经证监会批准；
披露企业的财务、资金使用等关键信息虚假，欺诈投资者；部分融资并未通过股权众筹融资中介机构平台进行等问题，违反“2015年指导意见”，其非法性的依据是《证券法》 《公司法》。
在此，需要指出的是：
（1）行为时若无专门规范新型融资的监管规定时，可以查找基础的金融管理法规的原则性规定。如案例一的行为发生时间是2010年7月至2014年5月，显然不能以违反2014年8月的“私募管理办法”为理由来认定违反《证券法》《证券投资基金法》。
合理的路径应是查找《证券法》《证券投资基金法》的相关规定。“私募管理办法”是对上位法的落实，基础内容可以在上位法中找到来源。
如私募股权投资基金核心的合格投资者制度，我国《证券法》在2005年修订时第10条就明确规定“非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式”。
《证券投资基金法》在2012年修订时原88条明确规定：“非公开募集基金应当向合格投资者募集，合格投资者累计不得超过二百人。”案例一中金公司的销售人员通过公开宣传的方式融资，且对投资者不进行调查区分，无疑违反《证券法》《证券投资基金法》。
（2）对于归集“资金池”的P2P平台融资，应实质认定为违反《商业银行法》 等。P2P网贷平台，作为一种信息中介的存在，旨在线上对借贷双方进行撮合，平 台自身不会对投资者提供任何形式的担保或者保证。
然而，实务中绝大多数P2P平台客观上都突破了“信息中介”这一属性，向融资担保平台演变：担保模式和债权 转让模式。
担保模式的显著特性在于为投资者的本金或者本息提供全部或者部分的担保，进行实质的信用转换。债权转让模式通过金额和期限的拆分，提供随时回购， 沉淀资金池，实质使得P2P平台异化为金融中介机构。
如前文“贾某某案”“林某甲案”涉及的融资方式均为债权转让型P2P融资，实质是一种间接融资，应认定为违反《商业银行法》等。
如前文所提及的“e 租宝案”中，法院在裁判文书中直接写明，根据我国《商业银行法》第11条明确规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。
在案证据证明，二被告单位对平台运营、为平台提供债权项目、销售产品、提供担保保理的多家公司进行实际控制，上述公司不具有银行业金融机构的从业资质；
但丁宁仍组织、指挥涉案平台及公司，利用虚假的债权项目向社会公众进行利诱性宣传，吸收巨额资金，事实上从事了商业银行吸收公众存款的业务，其行为违反了我国金融管理法律规定，破坏了正常的金融秩序，属于非法集资行为。
这种结合前置法进行详细的说理不仅有利于 定纷止争，更重要的是为类案提供规则指引。
- 以量的区别说为标准，考量“资金安全”，区分行政违法和刑事违法
关于法定犯行政违法和刑事违法的关系，理论上有三种观点：一是基于违法一元论的量的区别说，认为行政违法和刑事违法同样侵害法益，只是程度上的差别，表述为“一般违法性 + 可罚的违法性”或者“前置法定性 + 刑事法定量”；
二是基于违法性多元论的质的区别说，认为行政法和刑法有不同的规范目的，在刑事违法性之外“经常地、单独的考虑‘全体法秩序中的一般违法性’，这并无实际益处”；
三是 “质量混合区别说”，主张在刑法的核心领域采用“质的区别说”，在非核心领域采用 “量的区别说”。
囿于我国自然犯与法定犯一体、既定性又定量的立法模式，“质量混合区别说” 没有适用的余地。为减少实务中将行政违法行为认定为犯罪的现象，鼓励司法人员独立判断，有学者倡导质的区别说。但就非法吸收公众存款罪而言，笔者赞成量的区别说。
一是量的区别说与刑法的独立性判断并不矛盾，而且是我国司法实务采取的一贯立场。
如王力军非法经营案，再审法院强调，王力军的行为违反国家粮食流通管理规定，具有行政违法性，但社会危害性尚未达到扰乱市场秩序的程度，不具有刑事违法性。此即典型的“一般违法性 + 可罚的违法性”判断。
再如2018年《最高人民法院、最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》所体现的定罪量刑规则：在承认《枪支管理法》对枪支界定的基础上，对行为人是否追究刑事责任及如何裁量进行独立判断，综合考量。
二是“量的区 别说”比较直观、易于操作，且与我国刑法第13条的“但书”条款交相呼应。
金融刑事违法性的判断较大程度体现为“后果规则”。非法吸收公众存款罪， 其行政违法与刑事违法量的差异在司法实务中更多的体现为“资金安全”的判断。从P2P平台融资的刑法规制可以发现，刑事司法打击的重点在于P2P平台的欺诈，而非其融资模式的异化。
如前文中的案例一、案例二、案例三，司法实践之所以严厉打击，不仅是由于其数额特别巨大，更因为其体现出项目资金严重混同、债权人虚假、虚增利润等欺诈和高风险因素对公众资金安全的实质威胁或者侵害。
因为“国家确立金融管理秩序的最终落脚点在于通过资金的有序流动和融通来保障公众的资金安全”。对于私募基金领域不断增多的非法集资案，在认定行政违法的基础上进行刑事处罚必要性的独立判断。
对此，要综合考量行为人融资数额、欺诈的程度、资金流向、投资人是否是合格投资者等因素，判断是否达到扰乱金融秩序的危害程度。
因此，如果投资人为合格投资者，融资主体无欺诈，资金流向属于正常的商业投资，只是融资过程属于变相公开发行，应认为尚未达到扰乱金融秩序的危害程度，缺乏刑事处罚的必要性，不构成非法吸收公众存款罪。
四、结语：对非法吸收公众存款罪司法适用的思考
司法实践中之所以“兜底”适用非法吸收公众存款罪来规制各种融资行为，不仅是源于其空白罪状的立法构造与防范化解金融风险时代背景的契合，更源于擅自发行股票、公司、企业债券罪立法的先天不足。
出于时代的局限性或者立法者的有意为之，该罪把直接融资的载体严格限制在股票、债券上，刑事司法中对采用投资合同类的非法集资活动只能以非法吸收公众存款罪处理。
有学者倡议，扩大证券的认定范 围，将投资合同纳入；将“擅自发行股票、公司、企业债券罪”修改为“擅自发行证 券罪”，适用擅自发行证券罪规制直接融资。显然，这还是个愿景。
“借助法定犯理论的发展，通过前置法对法定犯违法性解释层面的约束和限制作用，来避免法定犯的口袋化”，已经达成了理论和实践的最大公约数。
当前，我国正处于金融改革的深水区，金融监管正在由传统的“分业监管”“机构监管”转向“功能监管”“行为监管”，相应的金融法律制度也在潜移默化地转型。
在直接融资领域，证券发行正由“审批制”向“注册制”转变，基本形成“私募豁免”“ P2P平台融资小额豁免”的基本格局，同时，“股权众筹豁免”也值得期待。这些前置法的变更都必然影响着非法吸收公众存款罪的适用。
因为，每一个“口袋罪” 的形成，都有其特定的时代背景和社会根源。我们可以期待，下一个二十年，会有完全不同的非法吸收公众存款罪的司法适用。
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