转自：法纳刑辩
来源：说刑品案
作者：梁健 叶历来（作者单位：浙江省高级人民法院 西南政法大学）
裁判要旨
对被告人一审判决前认罪认罚，一审判决后提出上诉，检察机关因被告人上诉而提出抗诉的案件，二审不宜一刀切处理，而应当根据不同情形分别作出处理。
对于原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法的案件，应当驳回上诉、抗诉，维持原判。
对原判认定事实不清，证据不足的案件，可以发回重审或者查清事实后改判；对原判认定事实清楚，证据确实、充分，但定罪错误或者量刑明显不当的案件，应当作出改判。
案 号
一审：（2019）浙0327刑初800号
二审：（2019）浙03刑终1452号
案 情
公诉机关：浙江省苍南县人民检察院。
被告人：林玉微、冯亦数。
浙江省苍南县人民法院经审理查明：2018年10月21日22时许，陈宣权（另案处理）在苍南县龙港镇凤江渔场与被害人孙永位因挪车迟延产生纠纷，被告人林玉微等人见状参与指责辱骂孙永位。
事后孙永位到车上拿了一根伸缩棍回到渔场，被林玉微、被告人冯亦数及陈宣权等人发现后遭到围殴，林玉微将孙永位的伸缩棍抢走并持伸缩棍敲打孙永位。
经法医鉴定，被害人孙永位损伤程度达轻伤一级。本案民事部分已调解并已取得被害人谅解。2019年3月11日，被告人林玉微、冯亦数自动到苍南县公安局投案。
审 判
一审法院依法适用简易程序审理本案。法院认为，被告人林玉微、冯亦数因琐事结伙故意伤害他人致人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。冯亦数有自首情节，林玉微有自动投案情节且当庭认罪态度好，依法均可从轻处罚。
本案民事部分已经调解并取得被害人谅解，二被告人在审查起诉阶段认罪认罚，对指控事实、罪名、量刑建议均无异议并签字具结。公诉机关提出对被告人林玉微、冯亦数分别判处有期徒刑10个月和有期徒刑8个月的量刑建议适当，应予采纳。
结合本案案情，综合考虑二被告人在共同犯罪中的作用、认罪悔罪情况，可对被告人冯亦数适用缓刑。遂依照刑法相关规定，以故意伤害罪分别判处被告人林玉微有期徒刑10个月；被告人冯亦数有期徒刑8个月，缓刑1年6个月。
一审宣判后，被告人林玉微提出上诉，认为原判认定的部分事实有误，其没有持伸缩棍殴打被害人；其自动投案时虽没有交代自己的主要犯罪事实，但后来作了交代，应认定构成自首情节；
其所起作用较小，已赔偿被害人经济损失并取得谅解，有悔罪表现，原判已对同案犯冯亦数适用缓刑，对其亦应适用缓刑，故请求二审改判其缓刑。
林玉微二审当庭还辩称，其签署认罪认罚具结书时并不明白检察机关的量刑建议是不适用缓刑的。其辩护人提出，原审认定林玉微持伸缩棍殴打被害人的证据之间存在难以排除的矛盾，上诉人始终认罪认罚，仅在刑罚的具体适用上存在异议，请求二审对上诉人改判缓刑。
苍南县检察院抗诉称，被告人林玉微自愿认罪认罚并签署了认罪认罚具结书，法院对其适用认罪认罚从宽制度，采纳了公诉机关提出的量刑建议判处其有期徒刑10个月。一审判决后，林玉微以原判量刑不当为由提出上诉，属于不认罚，故其认罪认罚不具有真实性，不应当对其从宽处罚。
温州市人民检察院支持该抗诉意见。二审出庭的检察员认为，林玉微以一审判决认定的部分事实有误、行为性质系防卫、应适用缓刑等为由提出上诉，属于不认罪认罚，已不符合适用认罪认罚从宽的条件，判处其有期徒刑10个月不符合罪刑相适应原则，建议对被告人林玉微判处有期徒刑10个月15天，即在原判基础上增加刑期15天。
温州市中级人民法院经审查后认为，被告人林玉微、冯亦数因琐事纠纷结伙故意伤害他人致人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。被告人冯亦数有自首情节，依法可从轻处罚。上诉人林玉微虽不构成自首，但系自动投案，并已取得被害人谅解，可对其从轻处罚。
林玉微及其辩护人对原判事实提出的异议及要求二审改判适用缓刑的理由和辩护意见，及抗诉机关提出要求二审加重刑罚的理由均不能成立，不予采纳。原审定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，温州中院遂依法裁定驳回上诉、抗诉，维持原判。
评 析
认罪认罚从宽制度是2018年修改后的刑事诉讼法规定的一项重要制度，是全面贯彻宽严相济刑事政策的重要举措。
2019年10月11日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部发布《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《认罪认罚指导意见》），对精准适用认罪认罚从宽制度、确保严格公正司法作出具体规定。
对于被告人在一审判决前认罪认罚，一审判决后又提出上诉的案件，各地公诉机关做法不一。有的地方检察机关规定，对于此类案件，检察机关一律提出抗诉。针对检察机关的抗诉，各地法院的做法也是大相径庭，有的地方一律驳回上诉、抗诉，有的地方一律加重刑罚。
本案在二审审理过程中，存在三种不同意见，争议较大。第一种意见认为，本案应当发回重审；第二种意见认为，应该驳回上诉，支持抗诉，撤销原判，加重刑罚；第三种意见认为，应当驳回上诉、抗诉，维持原判。
本案的争议焦点在于：被告人因认罪认罚已经获得一审相应量刑从宽，但其以部分事实不清和应当适用缓刑为由提出上诉，显示其已经不再认罪认罚，二审法院能否发回重审或者基于检察机关的抗诉加重刑罚？
一、本案是否基于上诉而应发回重审
本案办理过程中主张发回重审的意见认为，《认罪认罚指导意见》第45条规定了速裁案件的二审程序，对于被告人以事实不清、证据不足为由提出上诉的，应当发回重审。本案应当按照该条规定，发回重审。
《认罪认罚指导意见》对认罪、认罚、从宽、从宽幅度的把握及审判阶段反悔的处理等均作出了明确规定，要求各地结合实际贯彻执行。《认罪认罚指导意见》第53条规定，在案件审理过程中，被告人反悔不再认罪认罚的，人民法院应当根据审理查明的事实，依法作出裁判。
但对于一审时认罪认罚，宣判后又提出上诉的案件，应该如何处理的问题，《认罪认罚指导意见》只规定了速裁程序的二审程序应该如何处理，但对于简易程序、普通程序的二审程序没有作出明确规定。
《认罪认罚指导意见》第45条规定，被告人不服适用速裁程序作出的第一审判决提出上诉的认罪认罚案件，可以不开庭审理。第二审人民法院审查后，按照下列情况分别处理：
（一）发现被告人以事实不清、证据不足为由提出上诉的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院适用普通程序重新审理，不再按照认罪认罚案件从宽处理；
（二）发现被告人以量刑不当为由提出上诉的，原判量刑适当的，应当裁定驳回上诉，维持原判；原判量刑不当的，经审理后依法改判。
笔者认为，之所以对以事实不清、证据不足为由提出上诉的案件规定应当发回原审法院重新审判，是因为适用速裁程序审理的认罪认罚案件，一审一般没有经过法庭调查、法庭辩论程序，因此对不服速裁程序作出的判决，以事实不清为由提出上诉的，规定发回原审法院并适用普通程序进行重审。
《认罪认罚指导意见》第44条明确规定，速裁程序的审理程序一般不进行法庭调查、法庭辩论，但简易程序、普通程序均需法庭调查，虽然简易程序的法庭调查可以简化，但对有争议的事实和证据也是经过调查、质证和辩论的，因此，对于不服简易程序、普通程序作出的判决，即使以事实不清、证据不足为由提出上诉的，经二审审查认为原判事实清楚，证据充分的，也不需要发回原判按照普通程序重新审判。
本案一审适用简易程序，并非速裁程序，因此，即便被告人在上诉理由中也提到原判认定部分事实不清的问题，也无需按照《认罪认罚指导意见》第45条第（1）项的规定发回原审法院按照普通程序重新审判。
另外，从本案被告人林玉微的上诉理由看，其提出没有持伸缩棍殴打被害人，有自首情节，对同案犯冯亦数适用缓刑，对其也应适用缓刑等，落脚点在于要求二审对其适用缓刑。
从被告人的上诉理由整体来看，被告人上诉的关键是不认罚，而不是不认罪，对此，抗诉机关亦是如此理解。抗诉机关认为被告人林玉微以原判量刑不当为由提出上诉，属于不认罚。
因此，即使本案一审适用了速裁程序，本质上也不符合《认罪认罚指导意见》第45条规定的发回重审条件。
基于本案第一审并非适用速裁程序，并且本案被告人上诉的实质是要求适用缓刑，故本案不宜发回重审。如果将本案发回重审，既没有法律依据，也不符合诉讼经济性的要求，纯属于浪费司法资源。因此，本案不应当基于上诉而发回重审。
二、本案是否基于抗诉而应当加重刑罚
本案办理过程中认为应当加重刑罚的意见认为，上诉人林玉微一审时认罪认罚，自愿签署了认罪认罚具结书，由此得到了从宽处理。
一审判决后，林玉微不仅对量刑提出异议，还否认其持伸缩棍殴打被害人的主要犯罪事实，是对认罪认罚具结书的全面反悔，既不认罪也不认罚，无视诚信并造成了司法资源的浪费，应对其加重处罚，让失信被告人付出代价，以儆效尤，并且加重的幅度不能过小，否则不足以惩戒。
加重刑罚的幅度不是检察机关抗诉提出的加重刑罚15天，而应当加重刑罚至1年。笔者认为，对于被告人就认罪认罚案件提出上诉，检察机关基于上诉而提出抗诉的案件，二审是否基于抗诉而作出加重刑罚的判决，需要特别谨慎。
首先，需要从理论上厘清认罪认罚案件中被告人是否还享有上诉权。认罪认罚案件，虽然被告人在一审时已经签署认罪认罚具结书，表示认罪并接受检察机关提出的量刑建议，但法律并没有规定,认罪认罚案件被告人不享有上诉权。被告人享有上诉权是刑事诉讼法规定的一项基本权利。
法律之所以保留了认罪认罚案件中被告人的上诉权，是为了保证认罪认罚案件中被告人如果存在违背意愿的情形，也能够得到二审救济，防止冤错案件的发生。刑事诉讼法第二百二十七条第三款明确规定，对被告人的上诉权，不得以任何借口加以剥夺。
上诉权是被告人的基本权利，上诉权不仅包括对量刑不服提出上诉的权利，也包括对事实认定等不服提出上诉的权利，不管一审是否属于认罪认罚案件，被告人的上诉权均应得到切实保护。
因此，检察机关不应以提出抗诉来阻吓被告人提出上诉。否则，被告人的上诉权在认罪认罚案件中就完全被架空了。
其次，需要厘清抗诉的对象和依据。抗诉的对象是确有错误的裁判，而不是被告人的上诉行为。根据刑事诉讼法第二百二十八条规定，检察机关抗诉的对象应为确有错误的一审判决、裁定，而不是被告人的上诉行为。
本案一审依照认罪认罚程序，基于检察机关提出的量刑建议和被告人签署的具结书，对上诉人判处有期徒刑10个月，完全是按照检察机关指控的事实和量刑建议对上诉人作出的判决，即一审对上诉人的判决意见与检察机关意见完全吻合，一审判决没有错误。
因此，检察机关对本案提出抗诉的对象和依据与法律规定不符。
第三，抗诉权的行使应当受到一定的限制。当一审判决是基于人民检察院与被告人之间达成的合意作出时，即该合意已得到了一审判决的司法确认。
当然，该一审判决亦是对检察机关量刑建议的确认。如果人民检察院因为被告人提出上诉而对该判决提出抗诉，就是对自己原先行使的公权力的否定，严重影响司法的公信力和权威性。
抗诉权的行使应当受到一定的限制，检察机关不应当对审判机关采纳其意见作出的判决提出抗诉，除非检察机关原先提出的意见确实错误。本案中，检察机关提出的意见并没有错误，故审判机关采纳检察机关意见的判决，不应成为抗诉的对象。
第四，厘清二审审查的对象。二审审查的是上诉、抗诉的理由是否成立，即一审判决在事实认定上是否清楚，认定依据是否充分，定罪和法律适用是否正确，量刑是否妥当，审判程序是否合法，而不是被告人是否违背认罪认罚承诺。本案一审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。
第五，厘清上诉权的行使并非违背诉讼诚信的界限。审理过程中，有法官提出被告人林玉微已经签署过认罪认罚具结书，但在一审宣判后又提出上诉，其行为系违背诉讼诚信，应当为此付出代价，应当加重刑罚。
该种意见，一方面也是没有注意到抗诉的对象、依据等理论问题，另一方面也忽略了上诉权与一般的诉讼行为存在重大区别。
诉讼应当诚信，是针对当事人在诉讼中的具体行为，如不得伪造、销毁证据，串通证人作伪证或者作出虚假陈述，不得进行虚假诉讼；而上诉权是一项法定的权利，被告人行使法定的上诉权，并不是违背诉讼诚信的行为，这一点一定要在认识上予以厘清。
综上，本案被告人提出上诉的行为并非违背诉讼诚信，而基于上诉提出抗诉，抗诉的对象不当，抗诉的依据不足。
出庭检察员建议二审对被告人林玉微的量刑在原审的基础上增加刑期15天，该主张本身亦表明原判量刑并无不当，实质上属于抗诉权的随意行使，既不利于保护被告人的上诉权，也不利于冤错案件的防范。因此，本案不能基于抗诉而加重被告人的刑罚。
三、本案是否应当驳回上诉、抗诉，维持原判
对被告人一审认罪认罚，一审判决后又对事实、量刑均不服提出上诉，检察机关以被告人违背认罪认罚承诺为由提出抗诉的案件，二审不宜一刀切，不应一概而论，不应当一概支持抗诉或一概驳回抗诉，不能做出绝对化处理，而应当根据案件的具体犯罪事实、证据及量刑情节等不同情形，分别作出发回重审、维持原判或者加重刑罚的处理。
如果一审采用简易程序或者普通程序进行审理，一审判决是基于当时被告人认罪认罚的情况和检察机关的量刑建议而作出，二审经审查认为该一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序亦合法的，那么，二审不能基于被告人提出上诉，检察机关提出抗诉就加重其刑罚，而应当驳回上诉、抗诉，维持原判。
如果二审经审查，认为原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，唯原判定罪错误的，则二审可以对原判定罪作出改判。如果二审经审查，认为原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法，唯量刑不当的，可以撤销原判量刑部分，作出改判。
对于原判量刑过重的，如原判应当予以免除处罚，但原判对被告人判处了缓刑，二审应当基于上诉而作出免于处罚的改判；
对于原判量刑过轻，如法定刑在5年以上，被告人没有减轻处罚的情节，但原判仅判处有期徒刑3年的，二审应当加重其刑罚至5年或者5年以上。如果二审经审查，认为原判事实不清的，应当发回重审或者二审查清事实后改判。
如果一审采用速裁程序进行审理，被告人对原判认定事实提出异议的，发回重审；如果对量刑不服提出上诉的，应当驳回上诉，维持原判。
本案中，林玉微故意伤害致他人轻伤，后来经过调解，取得被害人谅解，其有投案情节，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。如果本案中没有认罪认罚情节，原审以故意伤害罪判处被告人林玉微有期徒刑10个月，量刑亦无不当。
公诉机关在量刑建议中对林玉微以故意伤害罪判处有期徒刑10个月，对第二被告人以故意伤害罪判处有期徒刑8个月，但一审对第二被告人的量刑没有按照公诉机关的量刑建议判处实刑，而是宣告了缓刑，但对第一被告人林玉微没有宣告缓刑。
从林玉微的角度看，既然一审法院可以对第二被告人适用缓刑，其认为对其亦应当适用缓刑。
其基于要求适用缓刑的核心理由提出上诉，该理由与一般的不认罪认罚案件存在一定区别。二审经过审查，认为原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，故二审作出驳回上诉、抗诉，维持原判的裁定，是有充足理由的。
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