【合规】律师合规业务的中国化问题

转自：法纳刑辩

来源：悄悄法律人

作者：陈瑞华 （北京大学博士生导师、法学院学术委员会主任）

最后是律师业务的中国化问题，《企业合规基本理论》第十章专门谈律师合规业务，律师合规业务的中国化问题非常复杂。

近两三年以来多次给律师讲合规业务，一半以上的受众是刑事辩护律师，有些刑事辩护律师听完课就开始探索合规业务，我不断收到律师朋友给我发来的微信，告诉我合规业务开张了，在合规业务的探索上取得了成功，去年到现在至少听到二十名律师接到了合规业务。

但也接到一些刑辩律师传来令人沮丧的消息，他们到处给企业讲课，宣传合规业务的重要性，但是没有企业愿意做合规业务。

事实上，如果只是宣扬合规的重要性，建议企业建立合规计划，这种方式很难找到真正的企业客户，即便有也只是小公司，不会有很大的业务空间，在根源上，这类律师存在着两个误区：

第一，没有公司客户，很多律师只给自然人辩护，很难想象这些自然人会摇身一变要求做合规，如果律师天天与“两抢一盗黑社会”打交道，当然不会有合规客户，合规是合作性、协商性、对话性的，讲究时机。

第二是律师的思维问题，长期以来辩护律师一直是案源思维，只有当委托人被采取强制措施时律师才会介入，否则律师就不会介入，以委托人进入看守所作为业务开始的标志，但是对于合规业务而言，客户一旦进入看守所，就意味着业务结束了。

合规业务就是要把案件阻止在立案大门之外，阻止在立案程序之前，律师在立案之后才介入，当然找不到客户，整个业务模式完全不接轨。

我给这类律师提出的建议是：

首先要辞职，加入综合所，如果只做刑事辩护业务就可以扎根专业所，但是要拓展合规业务就必须加入综合所，综合所其他部门有公司客户，只有加入综合所，才有可能接触更多的公司客户。

其次，要建立合规思维，在给一个公司高管辩护时，如果他对辩护工作很满意，此时律师就要赶紧拿出公司合规思维来说服他，让这位高管知道，尽管当下这个案件成功了，但是企业的交易模式是存在问题的，带病的商业模式早晚会爆炸，必须改造企业的商业模式，改造企业的内部控制机制，彻底消除企业的风险点，此时合规业务就能够开展了。

因此，第一得有公司客户，得跟公司打交道，并且要懂公司、懂企业，跟自然人打交道虽然也可以生存，但是业务范围就局限于刑事辩护。

第二是必须要有合规思维，合规业务不能二把刀，有志于从事合规业务的律师要到中国合规前十名的律所去学习，比如金杜、方达、中伦等律所，他们都有合规业务部，一年的合规业务收入是天文数字，一开始服务外企，现在客户早已扩展到国内企业，他们有一套成熟的流水作业生产线一样的流程，要多向他们学习。

这几年我除了看书研究以外，深深受益于刚才讲的这几家律所，向他们学习，到他们所里拜访，一开始他们比较谨慎，不愿意透露太多细节，当然也与客户签订了保密协议，慢慢地，我请他们到学校讲课，总结出合规业务的基本要点，经过了三年偷师学艺的过程，终于弄明白了合规业务基本框架。

（一）

律师开展合规业务的基本要求

从合规的中国化问题来看，结合我近期的思考，律师在开展合规业务时有几个基本点要把握：

一是知识的储备。知识储备非常重要，要想做好企业合规业务，知识储备是第一步。

所谓知识储备有三方面，首先是要懂公司管理，一个不懂公司管理的律师没法跟公司内部任何一个管理人员对话，合规业务无从下手；

其次是要跟企业内部法务人员建立良好的工作关系，通过自身良好的业务、口碑和声誉，积累一批企业内部法务朋友，刑辩律师如果天天只接触刑辩律师，对合规业务的开展肯定是没有帮助的，所以在一个大型的综合律师事务所，刑事部要多跟房地产部、证券部、银行部、公司部等部门做交流，一碰撞就会有火花。

最后是要有行政法和刑法的储备，现在很多人天天疲于办案，没有经历来研究自己的业务，如果要从事合规业务，就要研究某一类犯罪跟行政违规的界限，尤其是穷尽式地研究相关条文，一个行政犯往往牵扯到几十条行政法条文，研究它得进行充分检索。

《网络安全法》还有即将公布的《数据安全法》的上百条最终落在《刑法》里面只有七个罪名，最常见的罪名只有两个，一个是侵犯公民个人信息罪，一个是拒不履行信息网络安全管理义务罪。

要研究这七个罪名跟众多行政违法行为界限如何区分，不充分建立起一个知识体系是没法找到答案的，我经常在跟一些律师进行案件讨论时发现他们不清楚行政违规转化成犯罪的界限，往往经过刑法学者提醒才恍然大悟。

比如虚开增值税发票案件，大量的虚开行为都违反行政法，构成行政违法，但如何才能上升为虚开增值税专用发票罪，就需要考虑两个界限：

一是有没有真实交易，二是有没有造成国家税款的流失，这两条界限有二十多个案例，包括最高法院公报案例、刑事审判参考案例加以佐证。

万变不离其宗，要研究税法的合规问题，就得知道什么情况下从违反税法的行政违法行为转换成犯罪行为，如果给一个因为虚开发票而处于税务部门调查中的企业做合规，那么只要打掉这两个要件，论证有真实交易，并且国家税款没有流失，就能证明企业无罪，如此一来，公安机关不会立案，税务部门也就通过罚款的行政处罚予以结案，合规业务大获成功。

南方的上海、江苏、浙江等地，虚开类案件95%都在税务部门处理，而没有移交给公安机关，但到北方一些地区，就看到有接近60%的虚开案件都移送给公安机关，执法环境存在区别。

传销类案件也是如此，实践中已经遇到好几个案件，就是企业的商业模式出现问题，如果在市场监管部门调查期间介入，熟悉行政违法意义上的传销与组织、领导传销活动罪中的传销行为的区别，帮助企业改造商业模式，打掉行政不法转化为犯罪的特定构成要件，就能论证企业不构成传销犯罪，实现案件在监管调查阶段的软着陆。

当然，这需要知识体系的更新换代，没有知识的积累，没有对行政违法向犯罪转化条件的分析，这项业务是难以开展的。

尤其是针对《刑法分则》第三章和第六章的罪名，律师一定要肯花费时间和精力来研究，现在刑法学界之研究刑法教义学，不要就犯罪的界限，律师也不愿意下工夫，运用检索工具穷尽行政法和刑法条文，来研究行政违规和犯罪的界限，只有我作为刑事诉讼法学教授在钻研这一领域，但这是合规业务的基本技能，是合规业务的知识基础，所以在这方面律师一定要加强知识储备。

二是一定要跟企业进行密切的联系。从全国情况来看，涉外所垄断了合规业务，别的律师闯入合规这片领域很困难，外企只看律所品牌，一看大所有留学背景的律师，就不会回头再找没有涉外业务小所和刑辩律师。

此时我们的目光要盯上大量国内的民营企业和国有企业，这些企业的业务，涉外所根本忙不过来，每年有那么多出问题的中国民营企业，给我们提供了丰富的案源。

这时候有主要几种跟企业打交道的模式，第一是加入综合所，第二是在综合所内部进行有机整合。现在有些综合所只是专业部门的简单拼凑，业务团队各干各的，相互之间没有交流、互不干涉，没有任何业务往来。

律所至少要把本所内部的资源盘活，北京一家律师事务所有句名言：只要客户来了，他的所有需要我们这个所都能给他满足，发生民事纠纷所里有民事律师，需要刑事合规所里有合规律师，需要刑事辩护有辩护律师，做到肥水不落外人田。

尤其是很多大型律师事务所在全国有几十家分所，这都是资源和火种，要加以有效的共享和整合，否则某大型律所南京分所动不动在上海找其他所的合规律师合作，从来不到北京总部来谈业务合作，这不得不说是北京总部的失职。

在这一方面，我特别欣赏四川一家律所，这家律所在全国有12家分所，但是总部确实没有能力做合规，于是就把贵阳分所改造成专门的合规分所，招募有行政监管机关、检察机关、公安机关任职经历的律师，再加上有公司法务经历的成员，打造成精品合规所，贵阳分所马上成为一家专业的合规所，全国所有总分所只要出现合规业务都给贵阳分所来做。

这是合规业务布局的一种模式，从综合所里面开辟出合规业务，强调的是资源整合的重要性。

还有一种模式是深圳律所带给我的启发，一家律所的刑辩律师团队跟另外两个所的团队联合成立了合规业务中心，这又是一个令人脑洞大开的思路。

所谓不为所有但为所用，其他律所的团队虽然不为我所有，但我们能通过强强联合，实现优势互补，比如这个所刑事业务比较强，另一个所公司业务比较强，还有一个所有熟悉行政监管的监管官员出身的律师，以及熟悉行政违法和犯罪界限的公检法出身的律师，不同团队因专业而合作、因案子而合作，共同开展业务，实现知识整合、人员整合、业务整合，这是一种非常聪明的思路，尽量用别人的长处弥补自己的短处。

因为谁都不是万能的，都需要整合资源，而且合规业务不像刑事辩护那样，一个律师带着助理就可以出庭了，合规业务本来就是单打独斗所不能胜任的，天生需要联合与合作。

我到美国纽约看过一个人的律所，在美国纽约曼哈顿那种寸土寸金的地方，一个老律师就租一个三居室，聘了三个人，一个会计、一个助理、一个负责接电话的秘书，只做刑辩业务，也能有不错的收入；

同时，我也到纽约看到超过五千人的律师公司（law firm），合规部接近300人，所以合规业务必须进行联合。

三是思维方式的革命。企业合规的本质是客户思维，而不能有案源思维。刑事辩护和民事代理过多强调案源，案源成了律师命根，只要有案源就有业务、只要有案源就有收入，但是只有等到纠纷发生，刑事领域委托人被采取强制措施了，律师才有案源。

相反，合规业务的思维方式是“客户思维”，律师在客户面临行政监管调查的时候就要介入，提供客户需要的服务，合规业务的最佳黄金救援期是在行政监管环节，等公安立案了，一切为时已晚，只能从事辩护业务，这就相当于癌症爆发了，只能进行保守治疗。

合规业务是疾病没有爆发之前所做的体检，并消除引起疾病的病灶和生活习惯。过去经常讲合规是体检式法律服务，辩护辩护就是保守治疗，因为企业一旦进入刑事诉讼，就像患上不治之症，治愈的希望微乎其微，因为我们的无罪比例实在太低。

当然不起诉和撤销案件的比例会高一些，诉讼阶段越靠前，无罪的可能性越大，等到了法院阶段，无罪的概率就极低了，合规意味着在立案之前就将案件解决在行政监管环节，能够最大限度保护客户的利益。

客户思维具有以下特点，一是要求有良好的品牌和声誉，不能单打独斗，要有良好的团队品牌和律所品牌；二是要走专业化道路，跟企业客户打交道，他们只看中律师的专业能力；

三是强调服务客户的理念，而不能认为自己高高在上，合规业务中律师不是救世主，想做合规业务的人很多，客户选择律师是因为能获得律师提供的服务。

这种思维转变对很多刑辩律师来说有困难，刑辩律师往往以救世主自居，在与被关进看守所的委托人及其家人的关系中处于绝对的主导地位，强调一切都要听律师安排。

但是合规律师跟企业打交道是平等对话，律师必须拿出自身的竞争优势来征服客户，这点尤其需要向民商事律师和公司法务学习，他们已经形成跟企业打交道的一套成熟经验。

（二）

律师合规业务的基本框架

《企业合规基本理论》一书分析了目前律师合规业务的基本框架，首先是传统合规业务，无论是国际业务还是国内业务，都分为五大板块。

第一板块是合规计划的打造，这有点像公司法律顾问业务，接受一个企业的委托帮助企业改造合规计划，已经有合规计划的则帮助企业完善合规计划，总之，帮助企业建立合规计划是永恒的一项合规业务。

开展这项业务必须掌握刚才讲到的有效合规计划和专项合规计划的专业知识，尤其是有效合规计划的几个基本标准，要按照这个标准来打造合规计划，在书中有详细阐述，这里就不再赘述了。

各位律师朋友也要多向做过这项业务的律师事务所学习，现在已经有一些律所把打造合规计划的工作流程和半成品对外公布了。

第二板块是尽职调查。律所给一个企业做合规尽职调查，主要发生在三个领域，一是发展第三方合作伙伴，第三方包括分销商、经销商、供货商、代理商等，与第三方合作时需要聘请律师事务所做合规尽职调查；

二是金融企业等特定企业在发展客户时，为了防止出现重大的风险，要对客户进行合规尽职调查；

三是进行投资并购的时候，现在很多综合所都有投资并购业务部，这里面就涉及到合规尽职调查的内容，主要是调查被投资、被并购的企业是否有违规行为，有没有被处罚过，会不会给企业带来合规风险。

尽职调查是企业管理第三方合作伙伴、客户、被并购方的一种方式，没做好尽职调查和合规管理，一旦这些主体爆发危机，最终必然损害本公司的利益。

合规尽职调查一般包括以下方面的业务，第一是做合规尽职调查，发现第三方合作伙伴、客户、被并购方的危险，第二是根据危险的程度进行相应的合规管理。

比如某著名跨国公司发展第三方合作伙伴的时候就十分注重合规管理，律师经过合规尽职调查后，根据被调查企业的经营情况、违规情况、被处罚情况来计算分数，100分是满分，被分成五个等级。

如果被调查企业低于20分就会亮红牌，提醒不能与该企业进行合作，如果在50分以内就会亮黄牌，要求被调查企业进行合规整改，在规定时间内合规状况有所提升就会上升等级，一旦进入绿色等级，就达到了免检水平，可以放心与这样的企业展开商业合作。

这些调查和评估过程要全程留痕迹，一旦第三方等主体实施违规犯罪，本企业可以此作为合规证据，成为切割第三方责任、客户责任、被并购方责任跟企业责任最重要的板块。

此外，对这些主体还要进行定期的合规培训，使其了解最新的合规政策。

实际上，合规发展到一定程度，意味着公司承担了部分行政监管责任，由公司代替行政机关监管自己的客户、员工、第三方，监管被并购方，对一个动辄几千人、上万人，拥有几十个分公司大型企业集团来说，与其让行政监管部门从外部监管，不如改革监管方式，调动总公司的合规治理积极性。

以上是合规尽职调查的内容，这项业务靠公司内部法务人员人手不够，必须要聘请专业律师介入。

第三板块是合规内部调查。刚才讲的西门子公司聘请德普律师事务所进行的就是合规内部调查，这是应对体系的一部分，违规行为发生后要尽快开始内部调查，调查内容一般包括以下几个：调查违规行为、调查违规责任人、调查制度的漏洞，完成合规调查后要出具合规调查报告，并提出整改意见。

合规内部调查又叫同步调查，是与官方同步进行的调查活动，企业调查的目的是要提出整改方案，交出违规责任人，必要时主动披露官方没发现的违规行为、没发现的责任人，以换取宽大处理，这是内部调查业务的基本要求，各位可以阅读《企业合规基本理论》中西门子公司的故事。

第四个业务板块是行政执法调查的应对。行政执法调查过程中得有专门的应对，没有律师帮助单靠企业应付不过来。

企业面临工商部门调查违反反不正当竞争法律法规，或者有垄断行为，税务部门调查税收违规，证监会调查证券违规时，难以独自对行政部门的调查采取有效应对措施，唯有外部律师介入才能进行相对冷静和独立的应对。

律师的执法调查应对业务，一是要求及时介入，时间上越早越好，有的律师等到行政诉讼阶段才介入，甚至认为行政案件就是打行政诉讼，这种观点对企业是致命的。

因为只要一开始行政诉讼，就意味着跟行政机关撕破脸皮，相当于给行政违规行为做“无罪辩护”，我们的律师不知为何一接到案子就开始准备行政诉讼，上来就要做无罪辩护、开始与行政机关对抗。

当然这是需要一定勇气的，而且该打行政诉讼的案件就要全力以赴，该做无罪辩护的案件也要用于斗争，只有这样才能推动法治进步。

但是，如果企业很明显已经构成违法，一个税收的行政违法案件可能就要被移交给公安机关了，律师还能贸然启动行政诉讼吗？

有多少案件在行政诉讼进行过程中，这边税务部门就把案件移交给公安，公安直接做出立案决定，开始对嫌疑人采取强制措施。

结果有的行政诉讼律师打算对抗到底，委托人被抓后接着进行无罪辩护，真可谓无知者无畏，不知道无罪辩护有多么困难。

对于律师而言，客户的利益是最高利益，为什么此时不开展合规业务，不把握住黄金救援期，与行政机关进行协商和谈判呢？

二是必要的时候以合规作为抗辩事由，告诉行政机关企业已经建立了合规，尽职尽责地对员工采取了必要的管理措施，个别员工违规是其个人的责任，此时合规就像一个防火带和隔离墙，把公司责任和员工责任切割开来，公司有合规的政策文件、合规培训、合规认证、合规行为守则，已经尽到管理责任，个人违背公司意志实施违规行为只能追究其个人责任，这是一项非常重要的工作。

三是必要时谈判以达成行政和解。尽管我国目前只有证券领域有行政和解规范，但实践中行政和解已经大量出现。

广州、上海、深圳等地的行政机关在监管调查时经常出现这样的声音，即只要企业配合调查，缴纳一定的罚款，就不再将案件送交公安机关，结果有的企业一定要与行政机关对抗，去法院提起行政诉讼，此时行政机关自然不愿意再和解，直接移送给公安机关，一旦公安介入，这盘棋就下成了死棋，企业资产立刻就被查封、扣押、冻结、拍卖，涉案财物都被处置了，检察机关只能提起公诉，法院也只能判决企业构成犯罪。

面对这些公权力机关，法律人怎么还能鼓励自己的客户与他们对抗呢，只有案件不进入刑事司法程序，在行政监管领域实现软着陆，才是企业的最高利益所在。

这就要求律师代理企业尽量与监管机关达成和解，能通过行政执法解决的就不要提起行政诉讼，能以行政处罚终结的案件尽量不要移交司法机关，能缴纳罚款的尽量不要吊销营业执照，因为特许经营资格和营业执照的剥夺对企业而言无异于灭顶之灾，当年安达信会计师事务所就是因为给上市公司的审计服务资格被取消，马上就面临客户和员工流失，整个企业分崩离析，很快就濒临破产。

第五个业务板块是刑事风险的化解，这主要是指当企业遇到了刑事风险，还没有被刑事立案的时候，最容易发生在行政调查阶段、立案之前，合规律师尽早介入，帮助企业化解刑事风险。

此时律师介入开展工作面临一定的执业风险，因为企业可能很快就会被立案，如果律师被认定为鼓励企业反侦查的话就会面临危险，所以律师从事该项业务时一定要谨慎。

在《企业合规基本理论》一书，我提出诊断法律风险的概念，通过诊断法律风险提出化解风险的方案，这是所有刑事合规业务里面最精华的一项业务，相当于把无罪辩护提前到风险化解阶段，而不是等企业被立案之后再做无罪辩护，与整个刑事司法体制对抗。

刑事立案之前化解风险的最高境界是改造商业模式，消除犯罪构成要件，这样就能真正实现案件的软着陆，比如虚开增值税发票在行政监管阶段律师介入，通过合规业务的开展，提出两条消除犯罪构成要件的关键事实：

一是有证据证明有真实交易，即便存在虚开发票的行为，也只能构成行政违法，而不能成立犯罪；二是没有造成国家税款流失，没有造成社会危害。如果能提出证据证明这两项事实，公安机关就不会再立案。

还有传销案件，合规律师只要及早介入，证明企业有真实交易，即便形式上有入门费、组织层级、发展下线的奖励和抽成等要素，但只能构成国务院《反传销条例》中的传销行为，是行政法意义上的传销违法，但不能构成组织、领导传销活动罪。

每一个行政犯都存在行政违规和犯罪之间的界限，只要消除特定的转化条件，打掉犯罪构成要件，就能避免案件进入刑事诉讼程序，获得合规业务的成功。

除了上述五项国际通行的律师合规业务以外，还有两项与合规相关的新型业务。

第一是案件立案，律师在刑事辩护环节用合规作为无罪抗辩事由。合规不仅可以化解风险，还可以在风险来临之后用合规作为无罪抗辩事由，通过合规证明企业不构成犯罪，将合规作为无罪辩护的根据。

这里面有三个关键点要注意，首先，用合规证明有一套完善的内部管理体系，内部已经建立完善预防犯罪的合规管理体系。其次，通过合规证明企业没有犯罪的主观意志，没有主观过错。

企业是法人，只具有法理上的拟制人格，而不像自然人那样有独立思想，但规章制度、合规管理本身就体现了企业的主观意志，证明企业既不存在积极追求或放任犯罪的主观故意，也已经尽到注意义务，在主观上没有过失，因而没有主观过错。

上个礼拜在论证一起非法采矿案件，涉及是单位犯罪还是自然人犯罪的问题，我们提出单位拿出合规来作为抗辩事由，如果单位有明确禁止非法采矿和越界采矿的文件和政策，那么公司在主观上没有过错，无需承担责任。

最后，只有用合规才能证明企业对员工尽到了管理责任，至于员工个人违背单位意志实施的违规和犯罪行为，是员工的个人行为，与单位无关，以此实现公司和员工的责任切割，这在所有单位犯罪中都是通用的手段，未来可以把合规作为一项无罪抗辩事由，延伸到单位犯罪的辩护领域，合规并非跟刑事辩护格格不入。

第二，一项新的业务即将兴起，检察机关和行政机关设立的合规联络人、合规监督员制度，只要在行政监管环节和刑事不起诉环节让企业做合规，就要任命律师做合规监督员，尤其有检察机关工作经历的律师更是具有得天独厚的优势，是检察机关在合规不起诉时最信任的律师群体，曾经在法院、公安机关、行政监管机关任职的律师同样具有一定的优势。