作者：何挺（北京师范大学刑事法律科学研究院副院长、教授、博士生导师）
来源：北京航空航天大学学报（社会科学版）2020, 33(4): 5-7（据尚权刑辩）
原题：
“王某某涉嫌猥亵儿童案”一审宣判后引发了巨大的争议和广泛的讨论。该案目前尚未形成生效裁判，关键证据被告人口供、被害人陈述以及同案犯周某某供述的具体内容不得而知，隐藏于证据之中的性侵害未成年人案件定罪量刑经常依靠的一些细节尚不清楚，对于一审判决本不应也无资格予以评论。但是，从目前媒体报道的一些情况，尤其是被辩护律师违法披露的该案一些情况来看，该案不仅让公众再次直面性侵害未成年人案件罪恶的万丈深渊，而且还折射出目前办理此类案件时定罪量刑方面的种种困局，有必要从宏观的方面予以探讨，而探讨的目的正在于呈现此类案件办理的实践状况，并希望通过典型个案推动性侵害未成年人案件办理机制的整体完善，实现此类案件办理中对儿童特殊性与最大利益的关注。
一、“无罪辩护”与性侵害未成年人案件的证明困境
该案冲击普通公众感受的一个问题是，辩护律师居然在案件中采用了无罪辩护的方案，上诉的理由也是希望二审法院改判无罪并且重新恢复被告人“全国劳动模范”等一系列荣誉称号。这种辩护方案与所涉“罪行”的令人不齿之间形成鲜明对比，让人感觉这种辩护是不是已经丧失了道德底线？当然，每个人都有为自己、每个辩护人都有为委托人作无罪辩护的权利，这一点无可厚非。如果换一个角度，将本案的无罪辩护置之于司法实践中性侵害未成年人尤其是猥亵类案件的实际情况来看，不难发现，司法实践中的猥亵儿童案件被告人自始至终不认罪并进行无罪辩护的比例非常高。研究发现，以未成年人为侵害对象的猥亵儿童、强制猥亵和强奸案件中，有八成以上甚至将近九成的犯罪嫌疑人都是不认罪而零口供的。该案无罪辩护从某种意义上来说不过是此类案件的“正常状况”，只不过因为王某某的特殊身份，案件中有一个“介绍”的中间人以及辩护律师的特殊情况而引发了公众更多的关注。
为什么会不认罪？其中一个重要的原因是社会对于此类犯罪人的评价极低，导致他们不敢认罪。但更重要的原因其实与此类案件的特殊证据情况有关，被告人可能利用此类案件特殊的证据情况来逃避罪责。具体来说：第一，此类案件一般发生在隐秘场所，就像本案中发生在某酒店的房间里一样，没有其他的目击者，也很可能没有其他的实物证据。经常遇到的情况是，酒店走廊上的监控拍到被告人和被害人进出房间，或者教室门口的监控拍到了被告人和被害人一起进了这个教室，但是对于案发现场到底发生了什么，除了被告人口供和被害人陈述之外其实没有其他什么直接有力的证据。第二，此类案件侵害的对象，尤其是年龄比较小的儿童，记忆和表述的能力相对较弱，能否将现场还原、能否表述清楚存疑。而且儿童的表述方式有自己的特点，用审查成年被害人陈述的方法可能并不能完全把握儿童陈述的内容。第三，此类案件中熟人作案居多，而且这种熟人实施的侵害行为往往会持续一段时间，侵害时间与案发时间之间存在间隔以及未成年人缺乏相应的证据意识都会导致等到报案时很多证据已经灭失。
因此，性侵害未成年人案件尤其是猥亵案件中时常面临证据缺乏和证明难的困境，最终往往形成被害人陈述被害和被告人否认犯罪“一对一”的情况。此外，还可能有些被害人的亲属，如被害人的父母听被害人讲述了案发的经过，但这种转述证据属于传来证据和传闻证据，证明力比较低。更严重的是，中国的刑事诉讼程序和证据收集制度并没有因为被害人年幼或者陈述的特点而设置什么特别的、科学的制度和程序，不当的询问收集方法还可能污染非常有限的被害人陈述。客观而言，在性侵害未成年人案件中很难完全套用普通案件中证据与证据之间相互印证达到证明标准的证明方式。司法实践中，对于此类案件存在一些证据不足的无罪判决，也有一些证据不足不起诉的情形。因此，为了实现对此类犯罪的有效打击，制度上需要在承认此类案件证据特殊情况的基础上，以儿童身心特殊性和儿童最佳利益为导向，并以对儿童的认知、表达能力科学研究为基础，设计特殊的询问取证程序、证据审查判断方式和证明制度。
二、量刑轻重与刑法保护对儿童特殊性的忽视
该案中争议更大的是一审判处5年有期徒刑是否偏轻的问题。量刑是否偏轻需要有相应的参照系进行对比。如果以司法实践中对此类案件的量刑情况为参照系进行比较的话，那么对王某某5年有期徒刑的量刑不能算轻。司法实践中，一般而言，单人单次猥亵儿童，通常在3年有期徒刑以下量刑，甚至是2年或1年有期徒刑。如果运用法律大数据进行量刑辅助或类案推送，估计计算机系统给出的量刑参考也会低于5年有期徒刑。但如果与王某某所涉行为的严重程度以及对被害女童造成的当下以及长久伤害进行比较，5年的刑期又偏短，这可能也是普遍认为该案量刑偏轻的真正原因。这里就涉及中国《刑法》对相应罪名的量刑幅度的配置是否合理的问题，可以从以下两个方面进行思考：
一方面，中国《刑法》打击性侵害未成年人犯罪到底应该首先关注哪种法益？《刑法》第237条第2款规定了强制猥亵、侮辱罪和猥亵儿童罪的情节加重犯，包括“聚众或者在公共场所”和“有其他恶劣情节”，可以判处5年以上有期徒刑，其中“有其他恶劣情节”为2015年《刑法修正案(九)》新增。这种将“聚众或者在公共场所”实施犯罪作为情节加重犯被认为受到了之前“流氓罪”规定的影响，实际上体现了立法者更为关注犯罪行为所造成的社会影响是否恶劣的问题，而不是被害儿童个人遭受犯罪被侵害的权利和对其身心健康的影响。事实上，在非公共场所实施的手段恶劣的猥亵行为，其对被害人的影响和危害可能远超过在公共场所进行的一般手段的猥亵行为，这一点已经被近年来发生的一些严重伤害未成年人身体的猥亵犯罪所证实。因此，如果把打击性侵害未成年人犯罪的关注点回归到对被害人被性侵所受到的伤害和如何予以刑法保护上来，就应当重新思考和梳理哪些侵害儿童的猥亵行为属于情节加重而需要予以严惩的情形。这也可能是解决类似于该案中罪刑失衡问题的一种现实方法。
另一方面，中国《刑法》对性侵害儿童犯罪的惩罚应否与性侵害妇女犯罪的惩罚有更为明确的区分？目前来看，无论是《刑法》第236条规定的强奸罪，还是第237条规定的猥亵罪，采取的都是以针对妇女的犯罪为基准，并要求当侵害对象是幼女或者儿童时从重处罚，但不能超出该罪的法定量刑幅度。这样的规定虽然在一定程度上体现了对儿童的特殊保护，但并不能充分体现对儿童特殊身心状况的关注，本质上属于按照对成年人保护的“按比例上浮”，不能改变其成人法的属性。在强奸既遂的标准方面，参照成人的性器官“插入说”，对奸淫幼女采用性器官“接触说”，这与许多域外立法中将非性器官的插入行为也同样界定为性虐儿童犯罪以实现对儿童的特殊保护仍有差距。试想，对于一个不满10岁的儿童来说，犯罪嫌疑人的性器官接触或插入还是采用手指或者其他物品的接触或插入，对儿童本人的危害有没有什么本质上的不同？如果站在儿童的立场上，是否应该考虑对这些侵害行为采用同等程度的刑法制裁？而近年来发生的一些令人发指的用其他物品插入儿童性器官的案件都以猥亵儿童定罪量刑更是促使人们思考，在儿童特殊身心状况和长久健康成长的立场上，为了保护儿童的身心健康和性羞耻心，以及他们今后长时间里和谐发展的权利，是否应当对性侵害未成年人的犯罪作出从性质上区别于性侵害妇女犯罪的、整体性的设计，使之成为一种真正的特别的“儿童保护法”。
三、对刑事司法“最脆弱群体”区别对待
通过上述两方面的分析可以发现，中国刑事实体法和刑事程序法都没有充分关注未成年被害人和性侵害未成年人案件的特殊性，刑事司法对于被性侵害未成年人所给予的保护还不充分。事实上，面对性侵害未成年人案件的高发，一系列积极的探索也已经开展，如“一站式询问”的探索尝试在对未成年被害人友好的环境中一次性地、更为准确地获得被害人陈述，《人民检察院刑事诉讼规则》也对如何询问未成年被害人作出了细化规定；有关强制报告制度的探索旨在更为主动地发现侵害行为；有关性侵害违法犯罪人员信息查询制度的探索则旨在从源头上减少未成年人被侵害的风险等。但是，正如前述分析所呈现的，对性侵害未成年人犯罪的治理需要围绕此类案件和未成年被害人的特殊性建构一整套系统性的制度，而尚有很多短板需要补齐，其背后的原因可能正在于对这些特殊性的认识不足，而该案所引发的巨大争议正好提供了一个系统反思这些短板并予以完善、弥补的契机。
联合国《关于在涉及罪行的儿童被害人和证人的事项上取得公理的准则》要求在此类案件的处理中实现儿童最大利益原则：一方面，儿童应当受到保护；另一方面，儿童应当在此类案件处理过程中得到和谐发展的权利。从某种角度来说，被性侵害的未成年人应该被视作整个刑事司法系统所面对的最脆弱、最易受伤害的群体，能否科学地“区别对待”并“温柔以待”，不但能检验司法制度是否足够人性化，而且也是衡量司法制度科学化和丰富化的重要指标。
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