作者：张明楷（清华大学法学院教授 博士生导师）
来源：《中国刑事法杂志》（据法律讲堂）
原题：妥善对待维权行为助长违法犯罪
近年来，民法学界对职业打假（包括知假买假）行为是否适用《消费者权益保护法》中的惩罚性赔偿存在否定说、肯定说和折中说；各地对职业打假行为处理的民事判决不一；还有少数司法机关甚至将普通索赔行为认定为敲诈勒索罪。在本文看来，不管其他法领域如何认识和处理职业打假行为，对这种行为都不得以任何犯罪论处。换言之，即使对职业打假行为不适用《消费者权益保护法》《食品安全法》的惩罚性赔偿规定，也不能使之承担任何刑事责任。
关于职业打假行为给社会带来的利益，市场监管人员可能最有发言权。市场监管人员归纳了职业打假行为的好处：（1）普通消费者购买到假冒伪劣商品后，往往受限于各种因素，大多放弃索赔，监管部门和消费者协会也没有充足的资源发现并打击所有违法行为。职业打假人作为“补充力量”，客观上可以提高商家违法成本，为净化市场环境发挥积极作用。（2）有助于及时发现产品质量问题，维护人民群众的利益。如药品职业打假行为，让药品领域违法行为无所遁形，有利于保障人民群众的生命、身体安全。（3）有助于增强消费者的维权意识，树立维权观念，提升维权能力，共同监督产品质量安全。（4）有助于在一定程度上降低行政监管成本。“执法对象多，执法人员少，执法任务重”是一些地区基层监管部门的真实写照。在这种情况下，职业打假人有效提供违法线索，精准定位违法行为，及时发现产品质量问题，在一定程度上降低行政监管成本。既然如此，职业打假行为就不可能构成任何犯罪。
不少学者对职业打假持否定态度，有些司法机关甚至将职业打假行为认定为敲诈勒索罪，大体有如下值得商榷的理由。
第一，打假属于公权力的范围，私人不得打假。例如，有学者指出，打击假冒伪劣商品应属于公权力的作用范围，公权力具有不可让渡性，公权力也不能成为谋利的工具，以知假买假索赔的方式打假是行使私权利。公权力与私权利之间不能逾越，否则就会导致二者的错位，形成破坏法治的弊端。
但是，这种说法并不成立。公权力是为了保护私权利而存在的，二者原本就不应当对立。公权力的行使与私权利的行使虽然各有其专门领域，但它们之间的界线并非恒定，政府能力大小、公益性程度、执法效率高低及法律私人实施的成本及收益等多种因素都可决定这条界线的偏离方向及程度。所以，不能简单认为打假是公权独占性的领域。由于存在成本低、激励大等相对优势，职业打假可以对公权力构成有力补充，两者并存，可以共同促成法律的有效实施。再如，在刑法上，打击犯罪也可谓公权力的作为范围，但公权力不是万能的，所以，刑法允许公民进行正当防卫。倘若有人职业性地从事正当防卫，法律也同样鼓励。既然如此，司法机关就应当鼓励职业打假行为。
第二，职业打假行为属于以违法纠正违法或者以恶抑恶。例如，有人针对职业打假行为指出：“法律绝不赞成人们利用别人的违法来故意制造损失，也不赞成人们用违法纠正违法，更不赞成人们利用别人的违法来谋取非法利益。”还有人指出：“知假买假行为虽是法律上的自力救济方式，但属于‘以恶抑恶’的自力救济方式，违反了诚实信用这一民法中的‘帝王规则’，不具有道德含金量，不符合法律与道德相一致的法理要求。”
可是，这只是对职业打假行为持否认态度学者的价值判断，我们完全可以作出相反的价值判断。例如，职业打假行为是行使权利的行为，并不是所谓故意制造损失；将商家因销售伪劣产品而承担的责任，评价为对商家的合法权益的损害，明显不符合事实与法律规定。职业打假行为不违反任何法律，不能将这种行为评价为“用违法纠正违法”；惩罚性赔偿是法律规定的制度，职业打假人根据法律规定获得赔偿，所谋取的并不是非法利益。既然是法律上的维权行为，就没有理由将其评价为“以恶抑恶”。换言之，只要行为人采取了法律认可乃至鼓励的手段抑制恶劣，就不属于“以恶抑恶”。例如，当人们说正当防卫是“以暴制暴”时，前后两“暴”的性质明显不同：前者是法律允许的合法暴力，后者是法律禁止的不法侵害。但是，不得将正当防卫评价为“以恶抑恶”。对职业打假行为的评价也是如此。既然行为人是通过法律手段抑制销售伪劣产品的行为，就不能将其行为评价为“恶”。其实，上述观点无非因为职业打假人获得了高额赔偿，认为其不具有道理含金量。然而，即便如此，也不能认为其行为违法。区分法律与道德，是近代刑法学的重要成果。法律与道德相一致不是法理要求，大量的道德规范都没有上升为法律规范；虽然法律规范与道德规范存在重合现象，但法律规范是基于特定目的而形成的，而不是所谓将道德规范上升为法律规范。
第三，职业打假行为是为了谋取个人利益。例如，有人认为，现在大量职业索赔者完全是为了自己牟利，根本不管市场环境是否净化，不是为了解决问题。有人指出：“诚然，依据《消费者权益保护法》规定，消费者如果买到假冒伪劣商品，依法索赔应当受到法律保护。然而，一些人却以打假为幌子，实际上做着非法牟利的职业索赔，其目的不在于维护消费权益，而是索要高额的赔偿，并由此制造大量的恶意举报和诉讼。”这种观点以行为人的获利目的为根据，将职业打假行为视为危害社会的行为，似乎只有无偿的打假行为才是合法行为。然而，为了自己牟利本身不是违法的根据，将按照法律规定的索赔行为评价为“非法牟利”，也明显不符合法律规定。马克思指出：“法律按其真正的含义而言，与其说是限制还不如说是指导一个自由而智慧之人去追求他的正当利益。”利用法律获利并不是通过违反法律获利，而是合法利用法律获利，因而完全正当。即使退一步认为职业打假行为滥用了相关法律或者制度，那只是意味着法律或者制度本身有问题，而不是利用法律或者制度的行为构成违法犯罪；只能通过修改法律或制度来解决，而不能处罚利用法律或制度的行为。
第四，将职业打假与典型的敲诈勒索混为一谈。例如，有人指出：“敲诈式职业索赔，有违打假本意、有害市场秩序，更曲解和利用了‘假一赔三’‘假一赔十’等惩罚性条款。不仅严重损害商家的合法权益，也扰乱了正常市场经济秩序。不仅如此，职业索赔者频繁投诉和诉讼索赔的行为，也浪费了宝贵的行政执法和司法资源。”还有人指出，职业打假往往是假打，其手段更是不惜造假，以定制假货鉴定书、质检报告、医院证明等手段要挟卖家，利用商家不懂法、怕麻烦的心理，屡屡得逞，严重损害了正常的市场经济秩序。
上述观点为了否定正当的职业打假，将典型的敲诈勒索行为归入职业打假行为，然后再全盘否定。不管是从事实归纳的角度，还是从方法论的角度来说，这一做法都不可取。换言之，不能为了否定职业打假，就将典型的敲诈勒索行为归入到职业打假。将敲诈勒索行为作为职业打假的必要环节或者通常做法，必然导致将正当合法行为认定为犯罪行为。如同将防卫过当与正当防卫混为一谈，导致不能妥当认定正当防卫一样。诚然，如果职业打假人故意将过期产品放入超市后购买并向经营者索偿，则是典型的诈骗或者敲诈勒索行为。但是，职业打假或者知假买假行为不同于故意虚构、制造虚假事实陷害、勒索被害人的违法行为，只要商品或服务本身确实存在假冒或缺陷，行为人本身没有过错，也没有实施捏造和陷害他人的行为，行为人知假买假向商家索赔，就具有合法的事实基础。
认为职业打假为扰乱正常市场经济秩序的观点，有颠倒黑白之嫌。其实，没有职业打假行为，导致伪劣产品的泛滥，才会扰乱正常市场经济秩序。同样，认为职业打假者频繁投诉和诉讼索赔的行为，浪费了宝贵的行政执法和司法资源，也是一种不当评价。职业打假者之所以能够频繁投诉，是因为商家频繁销售伪劣产品，否则，职业打假者何以频繁投诉。如果市场监管人员既不在市场从事监督管理工作，也不处理投诉事项，这样的行政执法资源有什么意义？如果行政执法部门依法处理投诉，又何来诉讼索赔？
众所周知，成立敲诈勒索罪以目的不正当为前提。亦即，如果目的正当，就表明行为人是在行使权利，因而不是侵害被害人的财产；如果目的不正当，但手段不是胁迫，也不可能构成敲诈勒索罪。职业打假行为，都是根据法律规定要求对方赔偿，不能认为其目的具有非法性。如前所述，既然是利用或者根据法律规定获取利益，就表明获得利益是具有法律根据的，当然是正当的。
成立敲诈勒索罪还以被害人遭受财产损失为前提。这是因为，敲诈勒索罪是财产罪，既然是财产罪，就要求造成他人实质的财产损失。《刑法》274条关于数额的规定，既是指行为人取得的财产数额，也是指行为造成的财产损失数额，二者是完全一致的。亦即，只有当行为人所取得的财产没有法律根据即非法取得时，才能认定被害人遭受了财产损失；反过来说，如果被害人依法应当交付或者处分其财产，那么，他就没有财产损失，相对方取得财产就是合法的。正如西田典之教授所言：“只要权利的行使在债权的范围内，就应当说债务人没有财产上的损害。如果直接将财物的交付认定为财产上的损害，就使损害概念过于形骸化。因此，至少应当否认敲诈勒索罪的成立。”在职业打假的场合，由于所谓的被害人原本就应当根据法律规定予以赔偿，所以，履行赔偿义务不属于财产损失。退一步说，即使没有职业打假人的投诉、起诉等行为，生产、销售伪劣产品的人也应当履行赔偿义务，既然如此，职业打假人的行为与所谓被害人的交付行为之间不具有法律上的因果关系。
有学者指出：“诉讼是现代社会解决纠纷的最主要的方式，社会调解是解决纠纷的重要方式，将纠纷提之消协或法院只是解决纠纷的必要前提而已。在一个现代人看来，很难说这会对相对方带来什么精神强制。因此，威胁诉诸法院或消协等，只是受害方在和解中促使相对方满足自己要求的策略而已，没有侵害到相对方的任何权益，不构成敲诈勒索。但向媒体公布则略有不同。媒体由于传播信息的迅捷性、广泛性，一旦商家的商品缺陷或者服务劣质被公之于众，对其将会带来极其不利的后果，甚至是毁灭性的打击。因此，向媒体公布会对相对方产生一定程度的精神强制，是一种胁迫行为。”但在本文看来，这种观点存在疑问。
其一，向法院起诉与向媒体披露都是使事实公开化的行为。因为在公开审理案件时，相关信息仍然被公众知悉。而且，一些媒体也会报道案件审理情况。既然如此，就不能认为向媒体披露与向法院起诉有区别。
其二，大多数情形下，是由于生产者、销售者不依法赔偿才导致行为人采取向媒体披露等措施。例如，2005年初的一天，刘某发现自己刚刚购进的一桶食用油里有一橡胶圈，便和厂家联系，厂家迟迟未采取措施。于是刘某便和一家新闻媒体联系，后该新闻媒体予以曝光。曝光后，厂家着急，主动和刘某联系，要求送刘某一箱油和300元人民币，私下解决。刘某要求厂家赔偿36000元，如果厂家不答应，他就在网上发帖子，让媒体继续曝光，让该产品滞销，并告诉厂家其银行账号，让厂家将钱打入卡内。后厂家佯装同意，及时报警。2006年初刘某被抓获。某法院以敲诈勒索罪（未遂）判处刘某有期徒刑二年，缓刑二年。理由是：从客观上看，刘某索赔超过必要的限度，仅仅因一桶色拉油向厂家索要36000元，并且以向媒体继续曝光、在网上发帖子等手段相威胁，强行索取赔偿款。从主观上看，刘某已远远超越索赔的初衷，具有非法占有的故意。所以，刘某的行为应以敲诈勒索罪（未遂）论处。但是，这样的判决不无疑问。从形式上说，媒体曝光表面上是刘某的行为造成的，不如说是厂家自己造成的。如果厂家及时采取措施，媒体就不可能曝光。而且，既然媒体已经曝光，那么，让媒体继续曝光，对厂家来说也难以构成胁迫。天下没有“自己可以违法但不允许被媒体曝光”的道理！
其三，退一步说，即使向媒体曝光是符合敲诈勒索罪的客观构成要件的行为，也应当承认其具有阻却违法性的事由。这是因为，媒体曝光使更多的消费者知悉具体的伪劣产品，从而免受损害。通过媒体报道，损害厂家、商家的局部利益，保护了更多消费者的合法权益，是一种阻却违法的行为。从宏观上说，“如果放弃对知假买假者的法律保护，任由制假、售假的泛滥，不仅损害了我国商品经济良性发展的市场交易秩序，而且也侵犯了民众追求健康、安全、优质生活的权利。因此，从社会规范价值指引与选择的视角，应该着力于打击和抵制商家的制假、售假行为，鼓励货真价值、童叟无欺的规范市场交易规则，为此需要有限度地容忍职业打假人的专业打假行为。”
总之，工商管理部门的人员有限，不可能查处一切假冒伪劣产品。依靠普通消费者运用惩罚性赔偿制度遏制生产、销售假冒、伪劣产品的行为也不现实。反之，职业打假人具备相应的经验与精力，其行为有利于预防生产、销售假冒、伪劣产品的违法犯罪行为。不容忍职业打假行为，就必然放纵职业造假行为。换言之，在当下，产品质量的提高，有赖于职业打假行为。如果将职业打假行为认定为犯罪，无异于助长生产、销售假冒、伪劣产品的违法行为，严重违背刑罚目的。
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