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【摘要】 职务侵占罪和盗窃罪都是数额犯罪。虽然刑法理论对两种犯罪的构成要件已经厘清，但是，司法解释提高职务侵占罪的入罪标准后，两种犯罪的区分和处理上出现问题。因此，有必要重新划定职务侵占罪的适用范围，准确区分利用职务之便与利用工作之便，适度缩小对利用职务之便的解释，将部分不具有典型职务便利的行为纳入盗窃罪。同时，应理顺职务侵占罪与侵占罪、贪污罪、盗窃罪之间的关系，将以“窃取”手段侵犯占有财物行为从职务侵占罪的行为方式中排除。
【关键词】 职务侵占罪，盗窃罪，入罪标准
由最高人民法院、最高人民检察院颁布，于2016年4月18日起施行的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）对职务侵占罪的定罪量刑标准作出了大幅调整，将职务侵占罪“数额较大”的起点由原来的5000元至1万元[1]调整为6万元，“数额巨大”的起点调整为100万元。《解释》的施行提高了职务侵占罪的入罪门槛，由此造成了职务侵占罪与盗窃罪在定罪量刑标准上的巨大差距：盗窃罪数额较大的起点为1000元至3000元，[2]与职务侵占罪入罪标准相比，后者是前者的20至60倍。另外，数额加重犯（数额巨大）的起点也相差巨大，盗窃罪数额在3万元至10万以上属于数额巨大，处三年以上十年以下有期徒刑，盗窃数额在30万元至50万元以上属于数额特别巨大，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。而职务侵占罪的数额巨大起点为100万元，法定刑为五年以上十五年以下有期徒刑。相比之下也是数倍的差距。在职务侵占罪与盗窃罪定罪量刑标准差距如此之大的情况下，如何准确地对行为定性，就显得尤为重要。
一、职务侵占罪定罪量刑标准调整产生的影响
职务侵占罪入罪标准的提高与相关犯罪的协调性尚需进行理论论证，但目前至少对定罪量刑产生了两个方面的影响。
（一）职务侵占罪与盗窃罪的界分利害关系重大
在新的定罪量刑标准之下，某一行为是认定为职务侵占罪还是认定为盗窃罪，对行为人来说将产生截然不同的两种结果。例如，被告人吴某某与被告人陈某某系亲戚关系，二人为某快递公司业务员，负责收揽及派送快递，被告人李某某系被告人陈某某的妻子。吴某某在得知陈某某急需用钱归还贷款后，就与陈某某、李某某共谋通过调换快递包裹的方式获取财物，三人最终商定由陈某某购买一袋大米，通过快递运送到吴某某所负责的区域，再由吴某某从上一个中转站分拣快递的过程中将陈某某的快递单与其他快递的快递单对调，然后由李某某负责接收快递。之后，陈某某将邮寄的大米快递寄到了吴某某所负责区域的上一级中转站，由吴某某将陈某某包裹上的快递单抽出，并将其与一个重量相当的包裹的快递单进行了调换。被调换的包裹由快递员送到了陈某某所填写的收件人手中，该包裹实际由李某某接收。包裹内含12部苹果6Splus手机，经鉴定，共价值人民币5.7万元。
在上述案件中，对三名被告人的行为该如何定性？在《解释》施行之前，根据5.7万元的犯罪数额来看，无论是认定为职务侵占罪还是认定为盗窃罪，最终处罚结果大致相同。[3]但在《解释》施行之后，如果将三名被告人的行为定性为职务侵占，由于未达到6万元数额较大的入罪标准，三名被告人的行为不构成犯罪；如果定性为盗窃，则不仅构成犯罪，应处三年以下有期徒刑，在某些经济欠发达地区，甚至可能达到盗窃数额巨大标准，成立盗窃罪加重犯应处三年以上有期徒刑。所以，对诸如上述案例的行为，如果入罪标准不同，将会导致司法机关对同样或同类行为作出差别显著的定性处理，因此，在新的职务侵占罪定罪量刑标准之下，对类似行为亟须确立一个统一的界分标准。
（二）新标准不利于保护单位财产
以往的司法尺度在界分职务侵占罪与盗窃罪时，总是扩张适用职务侵占、缩小盗窃罪的适用。如果继续采取既往标准，将上述公司、企业或者其他单位的人员，利用职务或工作便利实施的窃取行为统一认定为职务侵占罪，将会导致公司、企业等单位财产得不到有力保护。因为职务侵占罪的定罪门槛过高，而公司、企业，特别中小企业，很少有“内盗”数额达到6万元以上的，数额没有达到6万元就不构成犯罪，对这些侵财行为不能定罪处罚。这样将造成刑事法网漏洞，不利于对公司、企业等单位财产的依法保护。
二、理论观点和指导性案例的倾向
既往学说认为，利用职务便利“窃取”单位财物的行为，属于职务侵占罪与盗窃罪的法条竞合，应当优先适用职务侵占罪定罪处罚，排斥盗窃罪的适用。这种理论观点从我国刑事立法过程中也能寻找到依据。从1952年的《中华人民共和国惩治贪污条例》确立贪污罪名开始，国家工作人员利用职务上的便利“窃取”公共财物是以贪污论，排斥以盗窃罪论处。1995年的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（以下简称“《决定》”）第十条规定了侵占罪。[4]1997年刑法修订时保留了《决定》中的有关内容，对该条文修改后规定为职务侵占罪。《决定》将不符合贪污罪主体规定的人员从贪污罪中分离出来，纳入职务侵占罪的范围，这也导致职务侵占罪确立后，其适用一直因循着一种惯性思维，即利用职务便利“窃取”“骗取”公司、企业等单位财物，因为不具国家工作人员的主体身份不能定贪污罪的，以职务侵占罪定罪处罚。在这样的惯性思维下，对于公司、企业等单位的“内盗”，具有国家工作人员身份的，就定性贪污；不具备的就定性职务侵占。因贪污罪含利用职务便利的“窃取”“骗取”行为，当然地推及职务侵占也含利用职务便利的“窃取”“骗取”行为，甚至由“利用职务便利窃取”扩张至“利用工作便利窃取”，这也体现在最高司法机关的“指导判例”中。
（一）指导判例确立的界分尺度
最高法在其发布的一系列类似判例中，确立了对于职务侵占罪与盗窃罪的界分尺度，其基本逻辑是扩张职务侵占罪的适用，排斥盗窃罪的适用。
1.贺豫松职务侵占案。[5]被告人贺豫松是某铁路快运公司郑州站营业部的装卸工，利用搬运、装卸旅客托运行李包裹的职务便利，在两年多的时间里19次采取“掏芯”手段窃取电脑、手机等财物，共计价值4.5万元。郑州铁路运输法院认为：被告人身为郑州车站雇佣装卸工，利用职务便利非法占有本单位的财物，数额较大，构成职务侵占罪，判处有期徒刑二年。对此判决存在两种观点：第一种观点认为，贺豫松没有利用职务便利，属于纯劳务，只能以盗窃罪定罪。第二种观点认为，贺豫松构成职务侵占罪，其利用了职务上的便利。该案裁判理由指出：1995年通过的《决定》第十条规定，公司和其他企业的董事、监事、职工利用职务上的便利或者工作便利，侵占本公司、企业数额较大财物的，构成侵占罪。虽然《决定》第十条用了利用职务或者“工作便利”的表述，现行刑法第二百七十一条第一款则表述“利用职务上的便利”，但这并不能得出现行刑法改变了该构成要件，将利用工作上的便利排除在职务侵占罪之外。现行刑法没有沿用《决定》第十条的表述，仅仅出于刑法用语简洁的考虑，并没有改变本罪构成要件的意图，即利用职务上的便利，包括利用工作上的便利。基于此，笔者认为职务侵占罪之利用职务便利，包括工作上的便利，即仅包括因工作需要合法持有单位财物的便利，而不包括因工作关系熟悉环境容易接近财物的条件。因此，认定是否利用职务上的便利，主要看便利条件是否直接为其工作职责所包含。该案中被告人贺豫松是火车站行包房装卸工，其在车站行包房的职责是根据行李员方向清单进行清点与接车、对列车所卸入库的货物装卸办理交接手续等，其对中转的货物具有一定的管理权和经手权。被告人贺豫松的盗窃行为就是利用其当班管理、经手财物的职务便利，在自己负责的中转货物中，实施“掏芯”手段将财物非法据为己有，完全可以认为是利用职务便利窃取他人财物，构成职务侵占罪。
但是，如果认为职务侵占罪的利用职务便利，包括利用工作便利，尤其不需要有管理职能，即便是从事劳务，只要他经手经管单位财物，“监守自盗”都认为是利用职务便利，都应该定性职务侵占，必然扩大了职务侵占罪的利用职务便利的范围，也就扩大了职务侵占罪的适用，排斥了盗窃罪的适用。
2.林通职务侵占案。[6]被告人林某系某县信用社工作人员，2000年3月30日下午，林某和同事涂某从下属网点收款后押钞回信用社，将收回的70余万元存进金库保险柜后，被告人林某支走涂某某，利用金库保险柜钥匙未上交之机，又返回打开金库大门及保险柜，盗走70万元，携款潜逃。法院判决认为：林某采取秘密窃取的手段，窃取金融机构的巨额钱款，构成盗窃罪，数额特别巨大，判处死刑，剥夺政治权利终身（当时盗窃罪还有死刑）。被告人上诉，福建省高级法院判决认为：上诉人林某犯职务侵占罪，判处有期徒刑十五年，没收财产10万元。裁判理由中指出：林某窃取信用社巨款是利用了保管保险柜的钥匙以及能够进出金库这两种职务上的便利，尽管其行为同时利用了信用社管理制度上的混乱和漏洞，但就其窃取钱款行为的本质而言仍然是一种利用职务便利的行为，故对其行为应定性为职务侵占罪。
显然，裁判理由扩张了利用职务便利的适用，从而扩大了职务侵占罪的适用。对此，笔者认为，首先，70万元在信用社金库，应在单位占有下；其次，金库有专人值守；再次，收钞押钞都是二人同行相互监督、共同占有。因此，林通将他人占有物违背占有者意志转为自己占有，实施了窃取行为，应以盗窃罪定罪量刑。
从上述判例可以看出，不管是指导案例还是普通判例，都有同样的扩大职务侵占罪适用的倾向。我国以往适用职务侵占罪的尺度较为扩张，包含窃取行为。因工作关系经手劳动工具、原材料、产品，利用其便利窃取的，优先适用职务侵占罪，而不是适用盗窃罪。从实践看，在职务侵占罪与盗窃罪界分上，显而易见扩张职务侵占缩小盗窃适用，认为职务侵占当然包含窃取行为，一旦行为人利用了职务或者是工作便利，即便有窃取行为也按照职务侵占定罪处罚。[7]
（二）从新标准看既往尺度的不足
既往的入罪标准符合当时的法律规定，适应当时处理有关犯罪案件的需要，但在《解释》对职务侵占罪定罪量刑标准作出了重大调整之后，有必要重新审视其合理性。
1.既往标准过度扩张“利用职务上的便利”的范围，不利于保护公司企业财产。既往标准在利用职务便利与利用工作便利的区分上，过度扩张利用职务便利的范围，甚至将利用职务便利解释为包括利用工作上的便利，这样一来就极大地扩张了职务侵占罪的适用范围，缩小了盗窃罪的适用范围。在《解释》提高职务侵占罪入罪门槛的情况下，继续沿用这种倾向，将会导致一大批行为因达不到职务侵占罪的入罪标准又不能认定为盗窃罪，最后只能作无罪处理，无疑是放纵了犯罪。
2.将窃取方式包含在职务侵占罪之中没有法条和法理依据。传统观点认为，职务侵占罪的行为方式同贪污罪一样，包含侵吞、窃取、骗取，然而这种观点并没有足够的法条和法理依据。
首先，在法律文本上，刑法第三百八十二条明文规定贪污含“窃取”方式，而刑法第二百七十一条却没有明文表述职务侵占含“窃取”方式，两个法条的文字表述差异从解释规则上讲应当理解为“立法者有意为之”，据此，职务侵占罪不包含“窃取”行为有法律文本上的根据。
其次，在刑法体系上，职务侵占罪（第二百七十一条）规定于侵占罪（第二百七十条）之后，表明二者关联更紧密。侵占罪之法律要点在于将自己占有之他人财物非法侵吞，在仅获取“所有”不夺取“占有”意义上，不法程度低于盗窃，[8]故侵占罪不能包含“窃取”行为。职务侵占罪作为侵占罪的特别类型，应当同样具有不夺取“占有”的侵吞属性且不法程度同样低于盗窃，不能包含“窃取”行为。
再次，在刑法的评价上，职务侵占罪不法程度明显低于盗窃罪，刑法对职务侵占罪配置的法定刑低于盗窃罪，司法解释确立的定罪量刑的数额标准也轻于盗窃，尤其是《解释》作出职务侵占罪6万元“数额较大”、100万元“数额巨大”的新标准后，在定罪数额起点上职务侵占罪要比盗窃罪的高出20～60倍，在量刑数额标准上至少高出10倍以上。在刑法规范评价上，职务侵占罪的不法程度远远低于盗窃罪，[9]而在刑法适用上却认为职务侵占罪包含“窃取”方式，以低度不法包含高度不法形成的“倒挂”司法尺度，违背法理情理，因此，应当认为职务侵占罪不得包含“窃取”方式。
三、职务侵占罪与盗窃罪及相关犯罪之关系调整
《解释》施行后，既往的司法尺度已经不能适应新形势的要求，有必要对职务侵占罪与盗窃罪作出新的界分。
（一）“利用职务便利”与“利用工作便利”应严格区分
“利用职务便利”应当指利用单位委托其“保管”单位财物的职务，这种受托“保管”之责应当与侵占罪的相同，委托人（单位）向受托保管人有请求返还权，也即受托保管人不仅依单位职责有妥善保管该财物的义务，且依职责承担返还责任，发生损坏、丢失的，在财务或账目上有据可查，单位可追究其失职或赔偿等责任。单位工作人员不具有这种职务上的保管责任，仅仅利用在单位工作，因使用劳动工具、加工零件、装配产品、搬运货物等经手、过手单位财物的便利，或者利用在单位工作熟悉环境、出入方便等便利，窃取单位财物的，不属于利用职务上便利，应定性盗窃而非职务侵占。
（二）理顺职务侵占罪与相关犯罪的关系
职务侵占罪是侵占罪的特别类型而非贪污罪的特别类型，应具有侵占罪的根本属性即“侵吞受托保管物”，排斥“窃取他人占有物”的窃取行为，也就是说职务侵占罪应当和侵占罪一样，都是不侵犯占有的犯罪。单位存放于车间、库房、料场、货架、行包房、金库等处的财物，应属单位占有财物，由厂主、店主或者车间、库房、料场等主管负责人以及门卫、保安占有；封缄于行李、包裹内的财物同时还在主人占有下。单位人员利用工作便利窃取的，属于窃取他人占有的财物，成立盗窃罪排斥适用职务侵占罪。二人以上共同保管的单位财物应当认为是全体保管人共同占有的财物，保管人违背其他保管人意志窃取的，也属于窃取他人占有财物，成立盗窃罪排斥适用职务侵占罪。
[编辑：喻建立]
【注释】
[1]2010年5月7日最高人民检察院、公安部发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》。
[2]2013年4月2日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》，“数额巨大”“数额特别巨大”的标准均来源于该解释。
[3]根据北京市的定罪标准：盗窃罪数额巨大的起点为6万元，被告人的法定刑为三年以下有期徒刑；职务侵占罪数额巨大的起点为10万元，被告人的法定刑为五年以下有期徒刑。
[4]公司董事、监事或者职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司财物，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。此内容源于《决定》，自1997年刑法施行之日起实施，现已被废止。
[5]参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《中国刑事审判指导案例（第1册）》，法律出版社2009年版，第679页。
[6]见前引[5]，第670页。
[7]参见陈兴良著：《刑法学》，复旦大学出版社2002年版，第443-444页。
[8]参见张明楷著：《刑法学（第四版）》，法律出版社2011年版，第900页。
[9]首先，盗窃罪侵害了他人对财物的占有，而职务侵占罪没有侵害他人对财物的占有，故职务侵占罪的违法性轻于盗窃罪；其次，在具有职务便利的场合，财物往往处于行为人可以自由支配的状态，对行为人具有诱惑性，导致非难可能性程度轻于盗窃罪；最后，盗窃罪发案率往往较高，为了实现一般预防，盗窃罪法定刑重于职务侵占罪。
作者单位：中国政法大学，教授、博士生导师，北京市丰台区人民检察院，副检察长，北京市丰台区人民检察院，检察官
文章来源：《人民检察》
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