吉林省辉南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）吉0523刑初197号
公诉机关吉林省辉南县人民检察院。
被告人孙超，男，1994年10月10日出生，江苏省张家港市人，汉族，小学文化，无业，住张家港市锦丰镇。因涉嫌开设赌场罪，于2017年5月23日被辉南县公安局刑事拘留，于2017年6月23日被辉南县公安局执行逮捕，现羁押于辉南县看守所。
辩护人高阳，辽宁正然律师事务所律师。
被告人黄凯成，男，1995年5月14日出生，江苏省张家港市人，汉族，小学文化，无业，住张家港市锦丰镇。因涉嫌开设赌场罪，于2017年5月23日被辉南县公安局刑事拘留，于2017年6月23日被辉南县公安局执行逮捕，现羁押于辉南县看守所。
辩护人王煜文，辽宁正然律师事务所律师。
吉林省辉南县人民检察院以辉检刑检刑诉（2017）197号起诉书指控被告人孙超、黄凯成犯开设赌场罪，于2017年11月15日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员张国峰出庭支持公诉，被告人孙超及其辩护人高阳、被告人黄凯成及其辩护人王煜文到庭参加了诉讼,本案现已审理终结。
公诉机关指控：2017年5月8日至5月22日，被告人孙超、黄凯成伙同郜某（另案处理）在朝阳镇锦绣尚城1号楼3单元401室，利用微信软件建立红包群组织赌博，赌资累计1077967元。其中组织赌博所用的启动资金85000元、手机由郜某提供，房屋由郜某租赁。
公诉机关认为：被告人孙超、黄凯成利用微信群组织赌博，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。
被告人孙超辩称：是由于我对法律知识不了解导致了犯罪，对公诉机关庭审中认定的累计赌资109686元没有异议，我认罪悔罪，希望法庭从轻处罚。
被告人孙超的辩护人认为，被告人孙超具备坦白、认罪认罚、无前科劣迹、初次犯罪等情节，应予从轻处罚。理由：本案定罪、量刑证据中的电子数据收集和调取的程序违法。1、《电子证据检查笔录》中没有任何人员的签名。“电子证据检查人员”一栏为空白状态，“电子证据检查记录人员”一栏也仅有打印字体的笔录人、照相人。共计9页的《电子证据检查笔录》仅是在第9页和骑缝处加盖了辉南县公安局网络安全保卫大队的印章，这不符合公安部及两高在以上规定和意见中对电子数据收集、提取程序的具体要求，属于收集和提取程序不合法。2、《勘验检查照片记录表》不能反映封存手机时是否采取了信号屏蔽、阻断或者切断电源的措施,无法保证手机中保存的电子数据未被增加或修改,无法证实收集、提取到的电子数据的真实性和完整性，且现已不具备重新提取或鉴定的客观条件,不应当作为定案的依据使用。3、失去电子数据的支撑后,涉案人员在银行账户内的往来资金不足以被认定为是收转的赌资，不应当再将存入黄凯成浦发银行的1067320元认定为赌资。孙超等人确实进行了赌博活动,可以将利用微信红包群赌博赢取的金额总计为50335元认定为赌资。
被告人黄凯成辩称：我认罪悔罪，我是初犯，对公诉机关庭审中认定的累计赌资109686元没有异议，我们最后没有盈利，希望法庭从轻处罚。
被告人黄凯成的辩护人认为：对公诉机关指控被告人黄凯成构成开设赌场罪无异议。但根据本案事实及庭审情况，被告人犯罪情节轻微，认罪认罚，是初犯，应对被告人从轻处罚。理由:1、公诉机关起诉的赌资金额计算不明，真实性、准确性无法保证。公诉机关的起诉书查明赌资金额为1077967元，并未说明此数额如何计算,更无会计师事务所出具的审计报告,其数额的真实性无从考究。2、被告人黄凯成等人并未从中获利,也没有传统意义上的抽头渔利,况且在整个开设赌场的过程中,也处于亏本状态。
本院经审理查明：2017年5月初，被告人孙超、黄凯成与郜某（另案处理）从江苏省张家港市到吉林省辉南县朝阳镇，后商议建立红包群赚钱，郜某同意提供启动资金85000元和手机，不参与分配赌资。孙超负责红包群运营，黄凯成负责管理银行卡和资金，金某负责日记账。自2017年5月8日至5月22日孙超、黄凯成在租赁的朝阳镇锦绣尚城小区1号楼3单元401室内，利用微信软件建立红包群组织赌博，赌资输赢累计109686元。案发后，公安机关于2017年10月20日将涉案赃款45812.19元予以扣押。
上述事实，有被告人孙超、黄凯成的供述和辩解，证人金某等人的证言，辉南县公安局抓获经过，微信红包群广告，公安局搜查笔录，记账本，扣押决定书，扣押清单，辉南县公安局的办案情况说明等证据证实，足以认定。
本院认为：被告人孙超、黄凯成以营利为目的，利用微信群组织赌博，其行为已经构成开设赌场罪，即公诉机关指控的罪名成立。对于辩护人认为侦查机关在收集和提取《电子证据检查笔录》和《微信红包汇总照片》的过程中存在多处不合法，不能保证电子数据的真实性和完整性的观点，本院经审查认为，该两份证据的提取和制作不符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第五条、第十二条“…作为证据使用的电子数据，应当扣押、封存电子数据原始存储介质；冻结电子数据；对收集、提取电子数据的相关活动进行录像；应当采取计算电子数据的完整性校对；锁定网络应用账号；其他防止增加、删除、修改电子数据的措施。”第十四条“收集、提取电子数据，应当制作笔录，由侦查人员、电子数据持有人（提供人）签名或者盖章；电子数据持有人（提供人）无法签名或者拒绝签名的，应当在笔录中注明，由见证人签名或者盖章。”的规定要求，本院认为《电子证据检查笔录》和《微信红包汇总照片》所证明的内容具有不确定性,故不予采信，对辩护人的辩护观点予以支持。对公诉机关在庭审中认定的输赢赌资累计为109686元本院予以确认。根据张家港司法局调查评估意见,被告人孙超重犯可能性一般,家庭帮教条件成熟,基层帮教条件具备,可依法适用缓刑。鉴于二被告人认罪，能够主动交代犯罪事实，认罪态度较好，均可依法从轻处罚。综上，本院综合考虑被告人的犯罪情节、危害后果及悔罪表现，依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第七十二条、第六十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告人孙超犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币30000元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金于判决生效之日起五日内缴纳。）
二、被告人黄凯成犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币30000元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2017年5月23日起至2018年1月22日止。罚金于判决生效之日起五日内缴纳。）
三、依法追缴赃款人民币45812.19元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省通化市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 薛慧姝
审 判 员 井丽纯
人民陪审员 罗晓静
二〇一七年十二月十九日
书 记 员 荣盎然
来源：法路痴语
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