转自：北大法律信息网；来源：知乎；
作者：何国铭，广东广强律师事务所毒品犯罪辩护与研究中心核心律师，金牙毒辩团成员。
作为一名毒辩律师，笔者经常见到很多被抓获归案的嫌疑人爱大吐苦水，总喜欢辩解自己是被人“钓”出来的，所以才被送进牢里。对此，我们该如何看待这一辩解呢？该如何看待毒品犯罪案件中的“钓鱼”？我们今天就来聊聊这个问题。
所谓的“钓鱼执法”，在西方国家又称为警察圈套，或者侦查陷阱。尽管你觉得自己很有苦衷，但基于毒品犯罪的隐匿性及侦查人员搜集证据的困难性，法律允许办案人员使用这样的侦查手段。
张三是长期吸食毒品的瘾君子。某天，张三由于吸毒早已被侦查人员抓获，并顺利发展为特情。为了顺藤摸瓜地抓获更多的涉毒人员，侦查人员要求张三向李四假意购买毒品，于是张三顺利拨通了李四的电话，并与李四洽谈第二天在桥头对面交易。李四接到货单后，马上到
中越边境向一名越南人购买52克海洛因。等到张三与李四出现在约定地点买卖时，恰好被现场等候多时的侦查人员逮个正着。
普通人将这样行为俗称为“钓鱼”，但我们可以用一个专业的法律术语来概括——侦查诱惑，如此诱惑行为多发于贩毒案件。我们可以经常看到特情、卧底或某种神秘力量化妆侦查，充当买家向嫌疑人购买毒品，尔后办案人员“守株待兔”，现场人赃并获。或者下家被抓获后，为了能够获得从轻处罚，经侦查人员说教，主动交代上家信息，接着与上家约谈购毒，帮助侦查人员抓获上家。尽管诱惑侦查存在具有一定的合理性，但一个普通人面对诱惑侦查行为时，基于内心的朴素正义感，心中不乏会产生这样的疑问，假如我本没有出售毒品的意愿，结果遭受到他人的引诱后，才产生贩毒牟利的想法，就被抓获判刑了，对我而言，是否有失公平？法律对此是否认可？
在不具有犯意的情况下被诱惑实施毒品犯罪行为，又被称为“犯意引诱”。如果张三是受到引诱才产生犯意，进而实施毒品犯罪行为，法律规定对此是可以免除处罚或减轻处罚，从司法实务中看，免除处罚者寡，减轻处罚者众。为此，假如当事人声称自己受到犯意引诱，我们就不得不考虑到一个问题：可以从那些方面作为标准去进行甄别，如何得以让被追诉人罚当其罪？
设想李四持毒待售，手上握住大把毒品准备出售，或者打算近期来个大买卖，准备进行大宗毒品交易，我们就很难说李四主观上受到张三的诱惑才出售毒品，对此法律也会推定李四具有出售毒品的主观故意。反其道而行之，我们不妨沿着这条思路进行反推，用证据去证实李四根本就未持毒，近期更无打算完成毒品交易，最终达到论证李四系受到犯意引诱的效果。
李四持毒与否属于客观事实，这个比较好查明，但要证实李四未有出售毒品的主观意愿则比较难。我们知道一个人内心世界是很难被琢磨的，但人的想法往往会表现在其外在的行为，这个时候就得察其言，观其色，依据客观去反推主观，用行为去反推意愿。对此，司法实务中常从以下五个维度进行综合考察。
一是被追诉人吸毒与否，是否有犯罪前科。根据常理，假如某人吸毒，假如某人有贩毒经历，其继续实施类似行为的概率应会大于普通人。这一标准意在考查被追诉人对毒品认知能力的高低，考查其对毒品犯罪是否具有较高的敏感性，但这一标准仅推断行为人具有犯意。换言之，其仅能证实如此情况具有较大的盖然性，而非必然性。相反，我们也可以提出足够多的有利证据，论证其不存在犯意。
在2019年，张一（特情）经过他人介绍认识黄某，提出要向黄某购买2公斤冰毒，并承诺事成后，给予黄某每克5元的介绍费。黄某见有利可图，就从陈某手中以45元每克的价格购得冰毒。交易当天，张一与另一名特情张二从侦查人员手中接过10万元现金，来到约定的地点，黄某在交付毒品时被现场伏击的侦查人员当场抓获。事后查明，黄某在1996年曾因贩毒被判刑，1999年才释放。
黄某有犯罪记录，也因贩毒被判过刑，20年的前科是否就能作为认定他存在犯意的理由？刑罚的功能之一在于教育犯罪者，黄某20年时间内再无犯罪记录，一直到案发之前，其都有正规的工作，合法的生活来源，也即从侧面反映黄某已经改过自新，回归到正常生活。最终法院认定该案存在犯意引诱，并对黄某从轻处罚。
再来看一个经典案例，该案被载入最高法编撰的《刑事审判参考》。刘某在出售毒品前吸食毒品，并有替他人代购毒品的行为。依据常理，刘某对毒品应当是具有较高的认知能力，但侦查人员对其采用诱惑的手段并不符合合法贴靠的本质。换句话来说，即无法证实刘某在侦查人员对其实施诱惑行为前具有贩毒的意愿，最终法院对刘某从轻处罚，判处了1年有期徒刑。
二是办案人员是否以明显超出特情贴靠合理范畴的条件诱惑行为人产生犯意。这个标准看似很复杂，专业术语太多，不容易让人看懂，但实则很简单，简单说来就是特情、线人在毒品交易时所开出来的条件是否明显违反市场规则，常见的情形就是开高价。本来同质量的冰毒市场价是16万，特情最终以26万元的价格推动交易。那么我们就可以说基于价格异常，极有可能是被追诉人本无犯意，后萌生出售毒品牟利。以上述的黄某贩毒案为例，特情张一所提出的每克5元介绍费明显就高于市场交易规则，明显存在极力促成毒品交易的行为。
这是一起案发于甘肃的贩毒案，窦某是一个长期吸食毒品的瘾君子，在他认识特情“老马”、“老杨”之前，从未对外出售过毒品。某天中午，办案人员在窦某驾车返回西宁时将其抓获，并从他身上查获15克冰毒。后经查证，这15克冰毒是“老马”、“老杨”二人提出购买的，窦某为了获利，便联系“全哥”，并购得上述冰毒。因此，就本次毒品犯罪而言，并非窦某某主动而为，其犯意由于受特情人员开出的高额价格所诱惑，出于贪利而临时从“全哥”处购进大量毒品，属于“犯意引诱”。
三是从被追诉人是否具有较强的组织能力，畅通的毒品来源渠道，能否在短时间内获取毒品货源。假如买卖双方刚就交易细节达成合意，卖家就能立即罗织毒品来源网络，在短时间内获取毒品。按照常理推断，其具有较强的毒品获取能力，畅通的毒品来源渠道，应是长期贩毒之人，至少是对毒品具有较强认知能力之人，此时很难猜测其是受诱惑后才对外出售毒品。反之，假如被追诉人三番四次均未能获得毒品，并无稳定的毒品下家与毒品来源渠道、销售渠道，由此即可反推其极有可能系受诱惑而出售毒品。
以案发于福建的一起贩毒案为例，黄某斌接到苏某及吴某的购毒电话后，便赶往龙岩找到上家“上官”联系毒源，三番四次均未成功，后又联系上张某。因为黄某贩卖毒品的犯意系由特情说提出的，本案存在犯意引诱的问题。另一方面，1公斤的交易数量也是特情所提出来的，黄某也是根据这个标准去联系货源，所以该案不仅存在犯意引诱，还存在数量引诱。
四是以特情提出交易要约时，被追诉人的表现态度为角度，予以判断其是否已有犯意。这一标准主要在考察当特情提出购毒要约时，被追诉人是一拍即合，积极促成交易成功，还是前后犹豫不决，在推脱与接受之间不断反复。按常规逻辑，假如被追诉人已具有出售毒品牟利之目的，或之前已有贩卖毒品的经历，那么在其接到下家购毒的请求时，理应能快速作出是否交易的决定，并能洽谈交易的具体细节。反过来看，假如被追诉人主观上并无并买卖毒品的意愿，在确定是否要进行毒品交易时左右摇摆、来回推托，难以作出抉择的，甚至是在买方的多次说服下，才肯完成交易。
以浙江的一起案件为例，特情于某化妆侦查，向吴某约购毒品，每次吴某对于某所提出的购毒请求均是有求必应，并无呈现出任何推脱的举止，由此即可证实于某在最后一次购毒中应是具有贩毒的主观故意，不属于特情引诱的情形。
五是以被追诉人在犯罪过程中的主被动状态以及作用大少为角度予以判断。这一标准的主要作用在于辨析买卖双方的主被动状态，究竟是买方主动促成交易、卖方被动接受，抑或是卖方提供各种便利，推动交易的顺利进行。其次，我们也能通过比较买卖双方的毒品交易中的作用大少为依据进行判断，作用更大者其理应会更为积极主动。
以广东的一起案件为例，黄某是特情，在侦查人员的控制下，黄某向方某提出要购买毒品，并要求方某亲自将毒品从广州送到去佛山。否则，就要取消交易。对于这般苛刻的条件，方某仍然没有异议，仍然马上张罗关系网，组织货源，连夜驾车到佛上进行交易，由此可见其对这笔交易是表现出极大的积极性，对完成交易具有强烈的意愿。法院最终以此推定方某在受到黄某诱惑前，已产生贩毒之犯意，故该案不存在犯意引诱。
犯意引诱是诱惑侦查中的一种特殊类型，其存在既有其合理性，也有弊端，如何在便利办案人员侦查的同时，也应要保证被追诉人的合法权利。钓与非钓的取舍，犯意引诱的判断事关公民自由安宁权与办案机关侦查权的权衡，无论是当前实务界还是理论界对犯意引诱的判断标准均鲜有论述，但犯意引诱会直接影响到定罪量刑。在当前刑事一体化的大背景下，为彰显实体正义，司法机关理应对犯意引诱行为进行规范与制约。
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