转自：北大法律信息网；来源：检察日报；
作者：王玫黎、杨逸琼，作者分别为西南政法大学教授、西南政法大学海外利益保护中心研究人员。
随着网络犯罪案件逐年攀升，2021年1月中央政法工作会议提出，要把防控新型网络安全风险摆在突出位置来抓，不断健全网络社会综合防控体系。对此，检察机关出台了《人民检察院办理网络犯罪案件的规定》（下称《规定》），在跨国（边）境司法协作一章中，对司法协助获取的境外证据的移送、审查规定作了专章规定，这也是《规定》的亮点之一，对于推进惩治网络犯罪、促进网络空间治理具有重要意义。
刑事司法协助获取证据适用的复杂性
不同于普通犯罪，新型网络犯罪，跨境性的特征表现得更为显著，体现在犯罪分子的跨境流动、网络资源的跨境使用、犯罪行为的跨境实施。而传统的刑事诉讼依然固守在国家主权范围内，且各国不论是刑法，还是刑事诉讼法都存在制度差异。两者之间的差异有时却成为犯罪分子逃避法律责任的“避风港”。在这样的背景下，境外证据的适用呈现出较为复杂的形势，其主要体现在：首先，境外证据受到国际刑事司法协助条约和国内刑事诉讼法双重规则的影响；其次，取证程序和证据可采性审查依据分离，境外证据存在被排除的风险。
对刑事司法协助所获境外证据的适用规定
《规定》第56条提出，办理跨国网络犯罪案件应当依照我国刑事司法协助法及我国批准加入的有关刑事司法协助条约。而在我国刑事司法协助法中，仅在第25条规定了申请调查取证的程序。
根据我国刑事诉讼法第18条规定，涉外案件可以请求刑事司法协助，但未作出具体规定。《人民检察院刑事诉讼规则》第16章、《公安机关办理刑事案件程序规定》第13章以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（下称《解释》）第18章都规定了刑事司法协助的相关内容，但是涉及境外证据的相关规则较少，仅在《解释》第405条涉及境外证据的审查，提出境外证据材料必须符合我国刑事诉讼法对证据的规定，即符合证据“三性”的要求。另外，在我国与其他国家签订的司法协助条约中也规定了调查取证，但由于国际条约具有“建设性模糊”的特征，未对境外证据的程序与实体审查作出具体规定。
可以看出，我国现有的法律规范对境外证据的规定仍需进一步完善，才能适应国际刑事司法协助的发展，同时也才有利于侦破跨境犯罪。
对刑事司法协助所获境外证据适用制度的完善
《规定》对跨境司法协助进行了专章规定，旨在推动加强国际司法协作，维护我国主权、安全和社会公共利益，提升跨国司法协作质效，有利于实现国家治理体系和治理能力现代化。
追求程序正义：规范境外证据的移送程序。在刑事司法协助中，证据收集一般由证据所在地司法机关进行，证据审查则是由证据使用地司法机关进行。证据移送作为证据收集和审查之间的程序衔接点，有着承上启下的作用。但实践中，并没有得到过多关注，我国法律规范和司法协助条约中也鲜有规定。在刑事司法协助中，司法协助双方需要不同司法、外交等多个机关展开跨境协作，整个司法协助的过程不仅耗时长，并且程序较为繁琐。证据从收集到移交，需要经过较长时间。整个移送过程需要司法协助双方的参与，如若没有对移送程序的规范，境外证据的程序合法性将无从说起，还容易引发争议。譬如，在证据移送后，发现境外证据存在瑕疵，双方就证据移送产生争议，由于缺乏相关证据证明，就有可能影响证据使用效果。
此外，司法机关出于自身的职能，应当保证证据的程序合法。但由于境外证据在收集阶段处于本国司法机关管辖范围之外，国内司法机关很难对证据收集的程序进行监督和规范。而证据移交作为国内司法机关接手境外证据的第一步，处于我国司法机关管辖的范围内，理应保证证据移交程序的合法性，避免境外证据由于移交程序出现瑕疵而影响使用。
《规定》第58条关注境外证据的移送，要求人民检察院参加现场移交境外证据的检察人员不少于二人，外方有特殊要求的除外。移交、开箱、封存、登记的情况应当制作笔录，由承办案件的检察院代表、外方移交人员签名或者盖章，一般应当全程录音录像。有其他见证人的，在笔录中注明。该规定符合我国刑事诉讼法对证据的要求，体现出检察机关对程序的关注与规范，反映了我国对程序正义的追求。
强化实体审查：关注境外证据的合法性。证据的可采性审查是指，审查证据是否具有证明能力，属于证据法上的实体问题。根据《解释》第405条规定，境外证据材料必须符合我国刑事诉讼法对证据的规定，即符合证据的“三性”，属于严格审查模式。
《解释》第405条除了规定境外证据审查要符合证据“三性”，也强调对证据真实性审查，即“材料来源不明或者其真实性无法确认的，不得作为定案根据”。也有观点认为，对于我国司法机关通过刑事司法协助请求外国司法机关调查取得的证据，法院无须就该证据本身在程序及手续上进行限制，只要其具备了完整的证据属性，即可以认定。可以看出，我国过去在刑事司法协助的实践中，更强调对境外证据的来源和取证程序的说明、其他证据的佐证等真实性审查。
而随着国际刑事司法协助的演进，境外证据的审查重心从证据的真实性，开始转向境外证据的合法性。最高检在2020年4月发布的第十八批指导性案例之张凯闵等52人电信网络诈骗案中提到，对境外实施犯罪的证据应着重审查合法性。对此，《规定》第59条提出，“人民检察院对境外收集的证据，应当审查证据来源是否合法、手续是否齐备以及证据的移交、保管、转换等程序是否连续、规范。”检察机关针对跨境网络犯罪，对境外证据审查制度进行完善，关注境外证据的合法性，实现以实体审查推动程序规范的效果。
两者兼顾：维护国家主权与保障被追诉人权利。有观点认为，司法协助属于纯粹的国际法范畴，主权国家被认为是主体，而个人并不是司法协助的主体。被追诉人的诉讼权利往往在刑事司法协助中被忽略。然而，随着现代国际法理念的发展，上述观点已经不再具有合理性。有学者提出，刑事司法协助从本质上来看，仍然属于刑事案件，被追诉人是司法协助的主体而非客体，因此，保障被追诉人的权利是刑事司法协助的应有之义。
《规定》中跨国（边）境司法协助一章，规范了境外证据的相关制度，一方面，保证了境外证据顺利进入庭审，充分维护了我国的司法主权；另一方面，无论是对程序的规范，还是通过实体审查关注程序合法，调整了国家权力的行使与个人权利的保障的关系状态，对于被追诉人诉讼权利的保障有着重要意义。
党的十九届四中全会的《决定》，提出要加快中国法域外适用的法律体系建设。在这一背景下，检察机关为打击跨境网络犯罪，充分发挥职能，通过对跨境司法协助经验的总结，对刑事司法协助中获取的境外证据适用相关问题进行规范，以提高刑事司法协助的质效，维护我国的主权和利益。
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