转自：北大法律信息网；作者：金翰明律师，诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长。
关于股票、期货、现货、外汇领域，办案机关不能将诱导投资行为当然的等同于诈骗行为，笔者先前已撰文论证，现根据近期法院作出的一则判例，再次对上述观点予以说明：
参考判例：邹某某、何某某等被控诈骗罪一案二审刑事判决书，案号：（2018）苏02刑终505号，判决时间：2019年8月22日。
本案一审阶段检察机关指控的罪名为诈骗罪，一审法院审理后判决的罪名为非法经营罪；后经检察机关抗诉至二审，二审法院经审理，坚持认为本案应定性为非法经营罪。
本案不构成诈骗罪、成立非法经营罪的裁判要旨：
1.诱导开户、加金、频繁操作等行为，不属于诈骗罪中致客户处分财产造成损失的行为，不属于符合诈骗罪构成要件的欺骗行为；
2.涉案人员虽诱导客户投资并有夸大盈利的成分，但客户明知投资的高风险性；
3.在案证据不能证实涉案人员提供的操作建议是否与真实行情相符，无法认定操作建议系“虚构事实、隐瞒真相”的欺骗行为；
4.不能以大多数客户亏损的结果倒推涉案人员存在诈骗行为，客户亏损仍取决于市场行情。
法院裁判理由：
一、本案中的交易特征符合期货交易的形式和目的要件：（1）交易对象为标准化商品合约。交易平台通过发展会员单位，会员单位又发展居间商，层层招揽客户参与交易。交易平台将国际原油实时美元价格换算成人民币价格，进行T+0连续交易原油的标准化合约，采取保证金交易、50倍杠杆，客户大都以反向对冲平仓方式了结，基本无实物交割，主要通过价格变动赚取差价。（2）交易方式为集中交易。所有客户均在平台进行交易，会员单位接受客户买卖两个方向的交易下单，通过买卖价差获取利润而形成的交易制度（做市商制度），客户与所属会员单位间实际系对赌关系。
上诉人邹某某等人通过设立某牛公司、某千公司，作为居间商与会员单位大连某甲公司签订居间协议，并组建公司业务团队，在网络平台进行现货投资宣传、行情研判、讲授操作技术等方式，组织介绍客户在交易平台开户进行“原油现货投资”，实则从事期货交易活动。邹某某等五人系公司股东，还分别担任公司主要领导及团队负责人，均明知各自没有从事期货业务从业的资质，且知道客户的交易手续费、交易盈亏与公司利益紧密挂钩，所获利润也是按照五名股东出资比例进行分配。
赵某等四人组成的分析师团队、曹某等三人组成的销售团队，明知各自均不具有期货从业资格，仍按照邹某某等人指使，冒充某明金融研究所员工，分工协作，通过电话、网络途径，采用夸大收益、炒作公司具有专业分析师团队，引诱客户至大交所平台投资现货原油。客户开户后，以某明金融研究所分析师的名义与客户对接，指导操作，通过引导客户频繁交易的方式造成亏损并产生大量手续费，从中获取业绩提成。邹某某等人的行为严重扰乱市场交易秩序，非法经营数额1195万元、违法获利460.9余万元，其行为均符合《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项“未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，情节严重”的规定，应以非法经营罪追究刑事责任。
二、上诉人邹某某等人的行为不符合诈骗罪的犯罪构成，主要理由是：
（1）上诉人邹某某等人通过向客户发送模拟操作截图、炒作分析师水平、夸大盈利等方式诱导客户在平台开户交易并建议客户加金、频繁操作的行为不是决定本案性质的关键行为，不应认定为诈骗罪中的“虚构事实”。首先，诈骗罪中的欺诈内容是使被害人产生处分财产的错误认识，进而自愿交付或处分财产，丧失对财产的占有。由于客户进入平台交易投资并不意味着丧失财产，因此诱导他们在平台开户、加金、频繁操作等行为，不属于诈骗罪中致客户处分财产造成损失的行为，故不属于诈骗罪中的欺诈。其次，虽引诱客户有夸大的成分，但客户明知投资的高风险性，且开户时已签署《开户协议书》，明确提示投资可能造成较大亏损，不能保证获利，故客户对期货投资的高风险性、不确定性应具有明确认知。
最后，1995年11月《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力威胁行为应如何定罪问题的批复》中规定：“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属于赌博行为，构成犯罪的，应以赌博罪定罪处罚。”该解释明确仅诱骗他人参与赌博的行为，不构成诈骗罪。同理，本案中邹某某等人通过“以小博大”“保证高收益”的方式引诱客户在平台开户，该诱导行为本身不属于诈骗罪中的欺诈。
（2）上诉人邹某某等人向客户提供“操作建议”的行为不属于诈骗罪中的“虚构事实”。首先，诈骗罪中的虚构事实是虚构与客观事实相反的事实，并不包括行为人不能控制、存在不确定性、对还未发生事实的预测等。本案中邹某某等人指使公司分析师将原油涨（跌）的操作建议提供给客户，即使分析师内心认为行情并不会涨（跌），也不能认定其构成诈骗罪。因为在没有证据证实邹某某等人提供的操作建议是否与真实行情相符的情况下，难以认定操作建议系“虚构的事实”。其次，现有证据无法准确确定每次的操作建议与真实行情相符的概率。根据客户的交易明细显示，大部分客户一天之内交易多次，但无法证实每次交易均是在邹某某等人提供的反向操作建议下进行，客户亏损与操作建议之间不存在必然的因果关系。
第三，客户盈利的交易次数占交易总次数的比例在40%-60%之间，符合期货投资的偶然性特征，无法证实邹某某等人存在故意提供反向的操作建议的情况。最后，客户开户时亲自签署过《开户协议书》《风险提示书》，也应当知道期货存在高风险，所有对行情走势的分析研判都只是预测、建议，而非事实本身。客户所有的投资指令均由本人决定后做出，不存在受到外部强制控制或干预的情形，故不存在因陷入认识错误而处分财产的情况。
（3）客观结果不能倒推行为性质，不能因为大多数客户亏损就认定上诉人邹某某等人构成诈骗罪。客户交易盈利的比例占交易总次数的概率在40%-60%，但均表现为“大亏小赚”，主因是大交所平台设置的特定交易规则所导致。首先，交易平台挂牌交易的标准化合约主要为原油、白银等高价格品种，原油每手标准化合约价格约为30万元，交易一手要缴纳合约单价的2%（约6000元）的保证金，进一步放大了交易风险，一旦操作失误极易爆仓。其次，原油价格走势受诸多市场因素干扰，波动幅度较大，在T+0的交易机制下，客户一般会频繁参与交易，产生大量高额手续费，也会大量消耗客户的本金。
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