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作者：郑绪华，北京金诚同达（深圳）律师事务所合伙人律师，最高人民检察院民事行政监督案件咨询专家，
深圳律协、广东律协公司法律专业委员会委员。
【中文摘要】在人民法院依法应当安排被害单位参与类案法庭审理的情况下，且基于被告人与被害单位诉讼利益和诉讼地位上的根本对立而不能代表被害单位，故应由被害单位根据内部决议产生的新法定代表人（或股东代表）代表被害单位参与类案法庭审理。被害单位新产生的法定代表人（或股东代表）依法有权以被害单位的名义委托诉讼代理人参与类案法庭审理。
【中文关键字】法定代表人；职务侵占；被害人诉讼代表人；股东代表诉讼
【全文】
司法实务中，当公司法定代表人被控职务侵占罪时，由谁来代表被害单位出席刑事诉讼庭审，以及由谁来代表被害单位委托律师参与刑事诉讼，对于被害人单位、刑事法官和拟受托律师而言，可能都是一个颇为复杂的问题。
笔者刚刚承办过一宗类似案例，被害单位的股东获知类案即将开庭，但并未获得出庭通知；想委托律师作为被害单位的诉讼代理人出庭，但苦于没有被害单位的公章而无法签署授权委托书，委托受阻。故求助于我们请求解决方案。
我们指导被害单位的股东通过股东会决议和董事会决议重新选举董事长和新的法定代表人，并由新法定代表人（兼股东代表）以被害单位的名义签发授权委托书。不仅如此，我们深知相关授权手续必须得到主审法官的认可。为此，在提交代理手续时，我专此向主审法官呈交一份法律意见书，论证新法定代表人虽无公章（在被告人掌控之下），但其有权代表被害单位委托律师参与刑事诉讼。主审法官详细阅读了法律意见书后，赞同相关论证意见并经请示庭长后，同意我们作为被害单位合格的诉讼代理人进行庭前阅卷及出庭。
本文将结合此次庭审经历，分析论证类似案件诉讼程序中如何保障被害单位的诉讼权利的问题。
一、类案中必须保障被害单位参与庭审的诉讼权利
《中华人民共和国刑事诉讼法》（下称《刑事诉讼法》）规定被害人系刑事诉讼程序的当事人，依法参加庭审是被害人重要的法定权利，不能予以忽略甚至变相剥夺。
（一）被害人参加刑事诉讼法庭审理是被害人的法定权利
《刑事诉讼法》第四十六条第一款规定：公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。
该条第二款规定：人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知被害人及其法定代理人或者其近亲属、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。
根据上述法律规定，公诉案件的被害人自案件移送审查起诉之日起有权委托诉讼代理人参与公诉案件的法庭审理。
即公诉案件中，被害单位依法有权参加法庭审理。
（二）《刑事诉讼法》规定在有被害人的公诉案件中，审判程序中必须保障被害人的诉讼权利。
1. 《刑事诉讼法》关于被害人参与法庭审理程序及其诉讼权利的明确规定
《刑事诉讼法》第一百九十一条规定：公诉人在法庭上宣读起诉书后，被告人、被害人可以就起诉书指控的犯罪进行陈述，公诉人可以讯问被告人。
被害人、附带民事诉讼的原告人和辩护人、诉讼代理人，经审判长许可，可以向被告人发问。
2. 《刑事诉讼法》关于当事人（包含被害人）参与法庭审理程序及其诉讼权利的明确规定
A. 被害人有权对证人证言和鉴定结论提出异议；
《刑事诉讼法》第一百九十二条第一款规定：公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。
该条第三款规定：公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。
B. 被害人有权向证人和鉴定人发问；
《刑事诉讼法》第一百九十四条规定：公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问。
C. 被害人有权辨认物证真伪；
《刑事诉讼法》第一百九十五条规定：公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定意见、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。
D. 被害人有进行辩论的权利
《刑事诉讼法》第一百九十八条第二款规定：经审判长许可，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论。
《刑事诉讼法》第一百零八条第（二）项规定：“当事人”是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人；
综上，被害人作为刑事诉讼的当事人，依法享有审查证人证言、鉴定结论；向被告人、证人或鉴定人发问；辨认和核实物证以及对证据和案件情况进行辩论的重要诉讼权利。被害人参加公诉案件审理程序，不仅有利于保障被害人诉讼权利的行使，而且对查明案件事实具有重要意义。
因此，人民法院在类案中依法应当保障被害人参加法庭审理程序。
二、在作为被害单位已登记的法定代表人（兼董事长）的被告人被控侵害被害单位的情况下，被告人与被害单位不仅存在实体利益的根本冲突，而且存在诉讼地位的根本对抗，依法不能作为被害单位的法定代表人和诉讼代表人参与诉讼。
（一）被告人系被害单位工商登记的董事长兼法定代表人，依法本应对被害单位承担忠实勤勉义务。
《中华人民共和国公司法》（下称《公司法》）第一百四十七条规定：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。
董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。
（二）被告人因被被害单位控告侵占被害单位的公司财产，与被害单位处于根本对抗的控诉讼地位，不能代表被害单位。
职务侵占罪案的发生系因为被害单位认为被告人利用职务之便，侵占被害单位的公司财产而向公安机关报案，致使引发本案的诉讼。因此，被告人在类案中不仅可能与被害单位处于实体利益上的对立地位，而且也处于根本对立的诉讼地位，不能代表被害单位参与本案诉讼。
三、被害单位依法产生的新法定代表人（兼股东）依法有权代表被害单位参与诉讼程序。
（一）被害单位可以通过内部决议变更了新的法定代表人
鉴于被害单位工商登记的原法定代表人（即被告）不能代表被害单位参与法庭审理，被害单位可以通过召开临时股东会和董事会，罢免原董事长兼登记的法定代表人职务，改选新的董事长和新的法定代表人。
只要上述公司决议符合法律规定的条件和程序，即为有效决议，依法产生的新董事长和法定代表人有效，可以代表被害单位。
（二）被害单位新产生的法定代表人虽未经工商登记，但依法有权代表被害单位参加本案法庭审理
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（下称《民事诉讼法司法解释》）第五十条第二款规定：法定代表人已经变更，但未完成登记，变更后的法定代表人要求代表法人参加诉讼的，人民法院可以准许。
上述司法解释虽为参加民事诉讼程序的指引文件，但因涉及到法人单位的诉讼代表人的产生与资格问题，在无其他刑事法律法规或刑事诉讼法律法规予以明确规范的情况下，该《民事诉讼法司法解释》不仅对于本案刑事诉讼可以参考，而且还应予以适用。
四、即便新选举的法定代表人因未被登记而可能不被认定为被害单位新产生的合格法定代表人从而不被准许参加法庭审理，但作为被害单位的股东依法仍有权代表被害单位参加法庭审理。
《公司法》第一百五十一条第一款规定：董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形（注：如挪用、侵占公司资产等损害公司利益的行为）的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
上述法律规定（即股东代位权诉讼）虽主要适用于民事诉讼中，但在类案当事人（被告人与被害人）这种特殊的诉讼格局关系下，允许无利害关系的股东代表作为被害单位的代表人参与类案法庭审理，不仅有助于人民法院查明案件事实，而且对于被害单位程序性诉讼权利的保护以及相应的损失赔偿判决，均具有重要而显著的积极意义。
五、类案庭审中如何处理辩护人对被害单位诉讼代表人和诉讼代理人的质疑
庭审中，部分辩护人处于各种原因，可能会对类案情形下未获被害单位盖章签发的授权手续提出质疑。此种情形下，主审法官会要求被害单位的诉讼代理人陈述其代理资格的合法性和正当性，被害单位的诉讼代理人应向法庭阐明前述主要理由。
若辩护人继续纠结此问题甚至质疑被害单位诉讼代理人的出庭资格，将导致类案刑事诉讼庭审无法继续进行。
此时，有经验的主审法官会征询辩护人有无更合适的人选或建议，若辩护人不能提出更有建设性的合法建议，主审法官可能宣布对辩护人的相应反对不予接受，进而宣布继续开庭。
综上，在人民法院依法应当安排被害单位参与类案法庭审理的情况下，且基于被告人与被害单位诉讼利益和诉讼地位上的根本对立而不能代表被害单位，故应由被害单位根据内部决议产生的新法定代表人（或股东代表）代表被害单位参与类案法庭审理。被害单位新产生的法定代表人（或股东代表）依法有权以被害单位的名义委托诉讼代理人参与类案法庭审理。
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