转载自：尚权刑辩
在立法已经相对完善的情况下，推动司法理念的转变就成为正当防卫制度建设的关键所在。
在过去的2020年，检察机关为推动正当防卫制度的落实与完善作出了诸多引人注目的努力，在引领司法理念的重塑、回应实践中的疑难问题等方面取得了积极成果。
正当防卫案件的司法裁处，除了要以刑法第20条为依据之外，还应当注意民法典的相关规定。检察机关工作人员在学习民法典过程中敏锐地发现了这一点，并通过媒体传达了正当防卫的司法认定应当统筹民刑视角的重要理念。
作为现代法治国的一项基本法律制度，正当防卫对于保护公民的基本权利、维护法治社会的价值秩序具有极为重要的意义。近年来，正当防卫成为法学理论界、司法实务界以及社会公众广泛关注的焦点，关于正当防卫的学理研究和实践探索也获得了显著进步。在过去的2020年，检察机关为推动正当防卫制度的落实与完善作出了诸多引人注目的努力，在引领司法理念的重塑、回应实践中的疑难问题等方面取得了积极成果。
参与指导意见的发布，倡导“法不能向不法让步”的理念
尽管1997年对刑法正当防卫条款所作的大幅度修订，体现了放宽防卫限度、克服“唯结果论”的意图，但是，在相当长一段时间内，司法实践与立法规定依然存在着较大的差距，以至于有学者认为，正当防卫条款在司法实践当中沦为了“僵尸条款”。由此可见，在立法已经相对完善的情况下，推动司法理念的转变就成为正当防卫制度建设的关键所在。最高人民检察院检察长张军在2020年两会工作报告中强调，指导性案例的发布有力推动了司法者“依法认定正当防卫”，从而“引领、重塑正当防卫理念，‘法不能向不法让步’深入人心。”
2020年8月28日，最高法、最高检、公安部联合出台《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（下称《指导意见》），对依法适用正当防卫制度涉及的相关问题作出了系统规定，在总结司法实践经验和吸纳理论研究成果的基础上，首次以司法解释的形式系统、全面提炼出了正当防卫的司法适用规则。《指导意见》第1条开宗明义指出，要准确理解和把握正当防卫的法律规定和立法精神，对于符合正当防卫成立条件的，坚决依法认定，要切实防止“谁能闹谁有理”“谁死伤谁有理”的错误做法，坚决捍卫“法不能向不法让步”的法治精神。与此同时，《指导意见》确立的一系列司法规则，纠正了理论和实践中长期以来存在的积弊和误区。例如：为了避免对“不法侵害”作过分狭窄的理解，强调不应将不法侵害不当限缩为暴力侵害或者犯罪行为；为了克服“唯结果论”和对等均衡的观念，强调认定防卫过当应当同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件，不应当苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度；为了摒弃“事后诸葛亮”的思维，提出对于不法侵害是否已经开始或者结束，应当立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断；为了防止对遭遇不法侵害的公民课以退避义务，指出不能仅因行为人事先进行防卫准备，就影响对其防卫意图的认定；为了防止将特殊防卫权条款理解为法律拟制，强调对于不符合特殊防卫起因条件的防卫行为，致不法侵害人伤亡的，如果没有明显超过必要限度，也应当认定为正当防卫，不负刑事责任。
适时发布典型案例，积极回应司法实践的难点和痛点
“徒法不足以自行”。正当防卫案件纷繁复杂，需要综合考虑的因素众多，往往“细节决定性质”，一个变量的不同就足以影响行为整体的合法性。作为具有普遍指导性的适用规则，无论是法律规定还是司法解释，都无法为千差万别的正当防卫案件直接提供现成的解决方法。因此，指导性案例和典型案例的适时发布，对于指导司法实践正确理解和适用正当防卫的规定具有极为重要的意义。此前，最高检针对实践中存在的疑难争议问题，已发布过“于海明正当防卫案”“朱凤山故意伤害（防卫过当）案”等多个指导性案例，检察机关又陆续办理了涞源反杀案、邢台董民刚案、丽江唐雪案等案件，产生了良好的法律效果和社会效果。
2020年9月，与《指导意见》相配套，两高一部联合发布了7个涉正当防卫的典型案例；同年11月27日，最高检又发布了6起正当防卫不捕不诉典型案例。这些案例覆盖了正当防卫司法实践中极易产生误区、引起争议的一系列问题，而且防卫起因既涉及故意伤害、强奸、非法侵入住宅等，也涉及道路行车纠纷、暴力拆迁、传销等多发或备受社会关注的情形，具有较强的针对性。例如：盛春平正当防卫案和赵宇正当防卫案均强调，防卫是否“明显超过必要限度”，应当立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断；在判断不法侵害的危害程度时，不仅要考虑已经造成的损害，还要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性。甘肃省泾川县王某民正当防卫不批捕案以及安徽省枞阳县周某某正当防卫不起诉案均指出，判断暴力侵害是否正在进行时要设身处地考虑防卫人所处的具体情景，故即便不法侵害被暂时制止，但只要不法侵害人仍有可能继续实施侵害的，就应当认定为不法侵害仍在进行。河北省辛集市耿某华正当防卫不批捕案旨在强调，正当防卫中的不法侵害不限于侵犯生命、健康的暴力行为，对于非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅等不法侵害可以实行正当防卫，因此，面对非法暴力强拆，防卫人为保护自己和家人的人身安全和财产安全而阻止暴力拆迁的行为，符合正当防卫的前提条件。江西省宜春市高某波正当防卫不起诉案则表明，防卫人在面对多人围殴、人数力量对比悬殊的情况下，即便动用刀具等器械进行反击、造成侵害人重伤死亡结果，也应当认为防卫手段未明显超出必要限度。尤其是本案涉及暴力传销犯罪，此种处理方式也有利于震慑和遏制传销犯罪的蔓延。湖北省京山市余某正当防卫不起诉案聚焦斗殴与防卫的区分，强调司法人员应当摒弃“各打五十大板”的执法司法惯性，若一方对引发争吵有过错、先动用武力、使用工具促使矛盾升级的一方实施还击的，应当认定还击一方具有防卫意图。湖南省宁乡市文某丰正当防卫不起诉案所针对的是对共同侵害人之防卫行为的认定问题，其要旨强调，防卫人对于正在进行的共同不法侵害行为展开反击，即便造成暴力程度较低的不法侵害人死亡，也不影响防卫强度的整体判断。
这些典型案例不回避难点，直指正当防卫的前提、时间、对象和限度等诸要件中长期以来存有争议的问题，有的放矢、对症下药地进行了回应。这对于正确贯彻实施《指导意见》、有效克服实践中存在的“唯结果论”等弊病乃至推动正当防卫理论的发展，都具有十分重要的示范和指导意义。
结合民法典的颁布，统筹正当防卫案件中的民刑视角
民法典的颁布是2020年我国法治建设进程中一件具有里程碑意义的重大事件。民法典第181条规定，因正当防卫造成损害的不承担民事赔偿责任，防卫过当造成不应有的损害的应当承担适当的民事责任。正当防卫作为一项权利行为，并非专属于刑法领域，而是发源于以宪法为基础的整体法秩序，其正当化的效力也理应通行于民刑等各部门法。因此，正当防卫案件的司法裁处，除了要以刑法第20条为依据之外，还应当注意民法典的相关规定。检察机关工作人员在学习民法典过程中敏锐地发现了这一点，并通过媒体传达了正当防卫的司法认定应当统筹民刑视角的重要理念。最高检第二检察厅厅长元明表示，在办理涉正当防卫刑事案件时，应当统筹考虑刑事责任和民事责任。江苏省苏州市检察院副检察长王勇认为，检察官在刑事案件办理中，应当特别注意刑法和民法的平衡问题。在民法上不构成侵权的，刑法上理应不构成犯罪；只有情节恶劣、危害严重的民事侵权行为，同时符合刑法规定的，才能认定为犯罪。
来源：检察日报
作者：陈璇 中国人民大学法学院副教授、博士生导师
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