转自：北大法律信息网；来源：知乎；作者：何国铭律师系广东广强律师事务所专职律师，系金牙毒辩律师团主要成员。
被追诉人通过海购的方式在印度购买盒装的莫达非尼，入关时直接被海关扣押，随即被传唤告知涉嫌走私毒品罪。或后，某些被追诉人获取上述药物，又加价了几十元到几百元不等，转售给予他人，侦查人员根据买方证言获知线索，以涉嫌贩卖毒品罪为由将之抓获。问题来了，海购莫达非尼、转售莫达非尼是否构成走私毒品罪、贩卖毒品罪？
黄某是江苏某大学的在校学生，其通过网络结识了印度的“S先生”，在明知莫达非尼为国家管制的精神类药物的情况下，仍然向“S先生”购买，由其直接从印度邮寄到我国境内。随后，黄某通过网络路径发布出售阿莫达非尼、莫达非尼的信息，利用微信、支付宝、淘宝网与购买方联系，约定交易数量和价格，收取货款，并通过快递将药物发送至买方指定的地址。通过上述方式，黄某一共贩卖了97起，涉案的阿莫达非尼共有2970粒。最终法院判处黄某犯走私、贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月。
深圳的一起案件中，李某是博士在读学生，吴某通过QQ联系李某，以220元的价格向李某约购30粒阿莫达非尼。随后，李某联系张某，以250元的价格购买50粒阿莫达非尼，其中30粒由张某直接邮寄到李某提供的地址，剩余的20粒寄送到李某住处。不久后，公安特情人员龙某发现吴某在闲鱼兜售阿莫达非尼，龙某获取吴某邮寄的包裹后，便向警方报案，后侦查人员将吴某、李某二人抓获。在这起案件中，法院认定李某犯贩卖毒品罪，判处拘役五个月，并适用缓刑。
上述是被判处有罪的案例，实务中，也存在无罪的案件，常见于在审查起诉阶段被检察人员作出不起诉处理。
比如福建的一起贩卖毒品案件中，在校学生胡某通过微信转账的方式向一名男子购买3颗莫达非尼，尔后转售给予陈某。五天后，胡某以同样的方式向该名男子购得涉案药物后，便将购得的药物倒卖给公安人员安排的特情吴某。检察人员认为胡某的犯罪罪行轻微，最终对其作出不起诉处理。
刘某为牟取非法利益，从印度药房订购了1盒莫达非尼（共计100片），以700元价格贩卖给宋某，并从印度通过EMS国际快递邮寄给宋某。尽管宋某并非直接向海外商家购买违禁精神药物，但基于宋某在明知刘某系从印度直邮走私国家管制的精神药品莫达非尼的情况下，仍通过刘某从印度购买莫达非尼。为此，宋某最终被认定构成走私毒品罪。但这起案件中，刘某最终也被不起诉处理。
透过上述案例，我们可以剖析出法院的三点裁判思路。
一是被追诉人在明知莫达非尼系国家管制的精神类药物的情形下，依然以邮寄的方式向国外上家购买。尔后，在互联网接受订单广泛向下家出售。特别是通过网络大量贩卖的情况下，销售对象既没有地域国界、国籍的限制，也没有身份的限制，实际上是出于非医疗目的向不特定人贩卖受国家管控的能够使人形成瘾癖的麻精药品，据此即推定被追诉人是应当明知精神药品最终有可能流向毒品犯罪分子或者吸毒人员，因此贩卖者主观上虽非为直接故意，但为间接故意。即使在案无证据证实被追诉人所出售的“聪明药”（莫达非尼）最终是流向贩毒人员手中或者是流向吸食毒品的吸毒人员处，由此也可认定被追诉人构成毒品犯罪。
二是对于麻精药品，应当要根据药品说明书，或对涉案的药物进行鉴定，查证涉案药物中的麻精药物中的含量，计算纯莫达非尼数量，然后把莫达非尼折算为海洛因，最终确定毒品的数量，并以此作为量刑的依据。
三是在量刑上，不仅要考虑贩卖次数和数量问题，还应结合司法解释中有关其他毒品不同量刑标准的理念，对于具体药物依赖性、滥用情况、犯罪形势、药用价值、交易价格等因素进行综合考虑，体现个案公正和量刑平衡。
那么出售含有莫达非尼的药品，该如何区分罪与非罪，此罪与彼罪呢？
从刑法第三百五十五条第一款关于贩卖毒品罪的规定来看，只有“向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的”才以贩卖毒品罪定罪处罚。与此同时，有关的司法解释对此也进行了说明，比如《最高人民检察院法律政策研究室关于安定注射液是否属于刑法第三百五十五条规定的精神药品问题的答复》规定“鉴于安定注射液属于《精神药品管理办法》规定的第二类精神药品，医疗实践中使用较多，在处理此类案件时，应当慎重掌握罪与非罪的界限。对于明知他人是吸毒人员而多次向其出售安定注射液，或者贩卖安定注射液数量较大的，可以依法追究行为人的刑事责任”。《公安部关于在成品药中非法添加阿普唑仑和曲马多进行销售能否认定为制造贩卖毒品有关问题的批复》（公复字【 2009】l号)也延续上述司法解释的原则，要求公安机关在办案中应当注意区别为治疗、戒毒依法合理使用的行为与犯罪行为的界限，“只有违反国家规定，明知是走私、贩卖毒品的人而向其提供阿普唑仑和曲马多，或者明知是吸毒人员而向其贩卖或超出规定的次数、数量向其提供阿普唑仑和曲马多的，才可以认定为犯罪”。
从司法判例来看，最高法编写的《刑事审判参考》中收录了吴某、黄某涉嫌贩卖、制造毒品一案，该指导案例已经对非法买卖国家管制的麻精药品如何处理作出了指示。其指出，假定非法买卖麻精药品要以贩卖毒品罪来定罪处罚，需满足以下三个条件：一是被追诉人明知所制造、贩卖的是麻醉药品、精神药品，并且制造、贩卖之目的是将之作为毒品的替代品，而非作为治疗所用的药品。二是麻醉药品、精神药品的去向明确，即毒品市场或者吸食毒品群体。三是获得了远远超出正常药品经营所能获得的利润。
由此，尽管莫达非尼已被纳入《麻醉药品和精神药品品种目录》，属于国家管制的第一类精神类药物，但其与传统毒品存在差异，其兼备治病救人的药品属性，也具备被吸毒人员滥用致幻的毒品属性。因此，在司法实务中，我们认为不应当一概将莫达非尼定性为毒品，理应辨别其双重性质，作出区别处理。当被追诉人以医疗等目的被生产、加工、使用时，其本质仍是药品，只有当被追诉人将莫达非尼用作毒品出售时，才能认定构成毒品犯罪。
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