转载自：尚权刑辩
民法通常以对民间借贷设定最高保护利率的上限，作为介入对此类行为法律评价的方式，其认定标准通过司法解释加以规定，且处于变动之中。
刑法对于职业高利贷的认定遵从行政犯二次违法性原理，主要依据是行政法规与相关金融监管文件。
建立民事程序发现机制，当民事审判过程中发现高利贷涉嫌金融违法活动时主动移送金融监管机关，启动行政调查程序，抑或行政执法向民事审判程序靠拢，实现上下游法律规范的共通共融。
2021年1月1日生效的民法典明确禁止高利放贷行为，要求借款利率不得违反国家规定，体现国家在最高民事立法规定中对高利贷行为绝不容忍的态度。高利贷是否入刑问题在理论界一直争论不断，直到2019年10月“两高两部”《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（下称《意见》）出台，将实际年利率超过36%的职业放贷行为进行入罪化处理，并以非法经营罪定罪处罚，高利贷入刑的法律适用依据得以最终确立。但在司法实践中，民法禁止的高利贷与刑法规制的职业高利贷的行为属性以及刑民规制的边界仍然存在混淆的风险，面对高利贷行为，有必要建构全面而系统的法律规制体系，破除不同法域片断化、分阶段治理的缺陷，进行更具建设性、根本性的策略选择。
民间高利贷与职业高利贷属性差异
高利贷活动既侵害了借贷主体的民事权益，又扰乱了社会经济的平稳运行，民法与刑法都作出否定性评价态度，但是民法与刑法所评价的高利贷活动并非完全同一。
民法视域下的高利贷是一种借款利率超过法律保护最高限度的平等民事主体间的资金出借行为，其本质是一种民事借贷活动，具有偶发性、非公开性、规模有限的特征。民间借贷本身具有满足特定公民个体融资需求、促进社会经济发展的积极作用，故民法介入高利贷法律规制的根据在于，防止利率过高有违公平原则，并据此作出对民间借贷中的高利率不予保护的处置方案。
刑法视域下的高利贷则是一种职业高利放贷活动，结合《意见》规定，职业高利贷是指违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，以畸高的利率经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的行为。职业高利贷具有高利率性、以放贷为常态业务的经营性、以不特定对象作为放贷对象的社会性、资金运作规模大的金融活动性等特征，其本质在于未经监管部门批准，实施了类似于银行等金融机构的资金放贷业务。隐藏于职业高利放贷行为背后的非法金融业务属性是刑法规制的根本原因。
利率决定论：民事法律介入高利放贷行为评价的形式标准
高利放贷行为的非法性及对公正性的违反，触发了民法与刑法介入的“安全阀”，设定民刑事法律介入的一般标准成为重要的根据，我国据此建立起民法与刑法的评价标准。
就形式标准而言，利率高低成为决定高利放贷行为不同法律规制标准的通常界限，在不同时期民刑法律对利率高低认定的标准并非完全一致，法律规范适用层面具有相对独立性。
民法通常以对民间借贷设定最高保护利率的上限，作为介入对此类行为法律评价的方式，其认定标准通过司法解释加以规定，且处于变动之中。主要认定模式为：（1）固定浮动保护上限模式。1991年8月最高人民法院出台的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》是我国司法机关最早明确民间借贷保护利率上限的规范性文件，其中明确规定，“最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。（2）固定保护上限模式。2015年8月最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》确定借贷利率24%和36%为基准的两线三区，细化不同利率区间司法保护态度，将司法认可的民间借贷利率的保护上限最高调整为36%。（3）市场化浮动保护基准模式。2020年8月最高人民法院出台的《关于修改〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉的决定》将借贷利率保护的上限规定为“一年期贷款市场报价利率的四倍”，超过此标准的即为高利贷，不受民法保护。此次修正实质回归了浮动保护上限的模式，只是基于银行贷款金融政策的改革，参照基准由相对固定的银行同类贷款利率变更为市场化报价利率，体现民事司法对于民间借贷利率保护上限的从严克制，这也是出于法律对民间实体经济保护的政策考量。
属性决定论：刑事法律介入高利放贷行为评价的实质标准
基于职业高利贷违反金融管理法律的非法金融业务活动属性，刑法对于职业高利贷的认定遵从行政犯二次违法性原理，主要依据是行政法规与相关金融监管文件。如根据1998年7月国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（下称《办法》）第4条规定：本办法所称非法金融业务活动，包括未经中国人民银行批准，擅自从事“非法发放贷款活动”。2001年中国人民银行办公厅《关于以高利贷形式向社会不特定对象出借资金行为法律性质问题的批复》规定，“民间个人借贷应是个人之间因生产、生活需要的一种资金调剂行为，即个人以其本人合法收入的自有资金出借给另一特定的个人，目的是帮助解决借入人一时的生产、生活需要，出借人为此获取一定利息回报，但出借人一般并不将此作为经常性的牟利手段。”该批复虽然法律位阶不高，但对民间个人借贷与非法金融业务的职业高利贷作出区分，实践指引功能不可小觑。
行政前置法虽然以附属刑法形式确定了职业高利贷的行政违法与刑事责任，但当时对于职业高利贷的利率边界并没有明确规定，刑法也未明文规定适用的罪名，将相关行为作为犯罪认定的刑事裁判尺度并不统一，对刑法罪刑法定原则产生一定冲击。这也促使2012年最高人民法院在《关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》中指出，“发放高利贷的行为具有一定的社会危害性，但此类行为是否属于刑法第二百二十五条规定的‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，相关立法解释和司法解释尚无明确规定，故……不宜以非法经营罪定罪处罚。”直至《意见》将实际年利率超过36%的放贷行为作为入罪标准并以非法经营罪定罪处罚，刑法惩治职业放贷行为在利率边界以及行为要素认定方面才得以最终确立。
完善高利贷法律规制体系的策略选择
尽管民事、刑事以及金融监管文件不同程度对高利贷行为属性、利率界限予以确定，但在司法裁判中仍存在一定程度的认定混乱，表现为高利贷刑民属性认定过于分裂，导致大量应当由行政、刑事处罚的职业高利放贷行为被民间普通借贷合同所掩盖，民法的“权利本位属性”决定了通过民事审判仅是表达了对高利贷单纯不保护的态度，未能通过否定性的惩治机制对此加以处置，而相当数量的高利贷案件在以普通民事借贷案件审理后并没有深究其背后所隐藏的具有关联属性的职业高利贷的存在，后续行政违法认定以及刑事犯罪追究在民事判决后被人为分割消解，行政处罚形同虚设。
除了刑法与民法对于高利率认定存在不同界限标准，高利贷行政违法认定与民刑法律规制界限同样不明确。对于公权力监管所针对的职业高利放贷活动，刑法当前将借贷利率超过36%的职业放贷行为作为犯罪认定，在缺乏前置非法放贷行政违法行为认定情形下，行刑衔接机制不畅，致使刑法打击前置，挤压行政违法对于高利借贷违法行为认定空间，与经济犯罪作为行政犯二次违法性认定规律不一致。
因此，构建关于高利贷活动的法律规制体系，首先应当揭开借贷利率高低面纱、探寻其背后是否具有职业经营活动本质，区别适用不同法律规范，即针对利率适用的法律依据而言，民事判决应当依据民事司法解释，刑法、行政法对于违法金融活动的惩治应当依据刑事、金融监管文件，利率标准无需追求形式统一。
其次，更新金融行政监管模式，将传统分业监管模式下的机构监管转变为混业经营环境中的行为监管与功能监管。我国传统金融监管模式聚焦于具有从事金融业务资质的正规金融机构，对此类主体从事的违规金融活动进行相应监管制裁，对于未经监管部门批准、不具有准入资格的民间主体从事的职业高利放贷行为存在监管盲区，这也是当前职业高利放贷活动行政法监管缺位，行民、行刑衔接不畅的重要原因之一。
此外，应当创新不同法律规制手段间的协作机能，例如《办法》虽然规定了职业高利贷的行政处罚措施，但基于不同法律规范之间的衔接不足，金融监管措施在现实生活中并没有得到真正施行。由此可以建立民事程序发现机制，当民事审判过程中发现高利贷涉嫌金融违法活动时主动移送金融监管机关，启动行政调查程序，抑或行政执法向民事审判程序靠拢，实现上下游法律规范的共通共融，强化中间重要环节的金融监管效能，避免选择性执法，落实行民、行刑有效衔接，真正实现高利贷法律监管民事、行政、刑事三位一体的综合法律规制体系。
来源：检察日报
作者：时方 中国政法大学刑事司法学院副教授
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