转载自：尚权刑辩
违法性认识问题本质上是一个社会问题，因此不能仅仅囿于刑法体系内思考相应的对策。
在司法实践中，违法性认识错误的主体，往往是那些信息获取匮乏或者怠于获取信息的群体。如果绝对地以“违法性认识错误不影响刑事责任认定”为由忽略前述因素，似乎有损刑法的正义性。民众对刑法作为正义维护法的信任消减，对于法治是不可估量的损害。
对于违法性认识错误，应从信息分化产生的根源及其表现形式出发，强化民众整体的违法性认识水平，尽可能减少社会信息资源分配的差距。与民众的知法义务相对应，国家也应承担起普法责任。
刑法进入法定犯时代，违法性认识问题日渐突出。法定犯与自然犯性质不同，其行为与结果之间并无很强的伦理纽带，而是通过规范连接。因此，法定犯的剧增给民众精准、清晰辨识行为违法性带来挑战，违法性认识错误便是这种挑战的现实写照。欧美国家长期奉行“不知法不免责”原则，侧重对公共政策与公共利益之维护。相应地，有关违法性认识的争议焦点在于违法性认识是否影响犯罪成立及其在犯罪论中的体系性地位。在我国，法定犯的日益增加动摇了传统违法性认识不要说的统治地位，人们对违法性认识的体系性之见解呈现复杂化与多元化。
探讨违法性认识错误的现实意义
在司法实践中，电动自行车的醉驾可能是违法性认识问题的一个比较突出的例证。电动自行车在民众的观念里仍旧属于非机动车，超标与否的概念并不清晰，但超标电动车醉驾入刑的案例比比皆是，以不知道超标电动自行车属于机动车作为辩护理由也不在少数。
在袁某危险驾驶罪一案中，袁某酒后驾驶电动二轮车在行驶路途中被设卡执勤的民警查获，经检测袁某血样酒精浓度为183mg/100ml，同时其驾驶的电动二轮车也被认定是机动车。因此，犯罪嫌疑人袁某被指控构成危险驾驶罪。在庭审过程中，辩护人提出袁某在主观上有着不可避免的违法性认识错误，因为该地区对超标电动自行车的管理趋于混乱，政府也没有从源头上控制超标电动自行车进入市场，也未明确将超标电动自行车纳入机动车管理范畴。但法院最终认定袁某“应该认识到案涉车辆可能为轻便摩托车即机动车，醉酒驾驶案涉车辆可能构成犯罪，具有相当的违法性认识”。
从裁判文书中的“应该”“可能”“相当”等措辞不难看出存在一种强烈的知法推定思维，因此，相对于违法性认识的体系探讨，在目前更为迫切的研究或许是“怎么办”的问题，即怎样应对立法者规范设定以及司法者思维导向与民众规范识别水平以及能力之间的脱节。而这首先有必要对其进行整体性与综合性的思考，在社会发展的背景下寻找违法性认识问题出现的原因。
违法性认识错误的社会根源
最好的社会政策就是最好的刑事政策，刑法问题也是社会问题之缩影。违法性认识错误植根于社会发展的过程之中，因此需要在社会发展的过程中寻找对策。
（一）信息分化与违法性认识错误。违法性认识错误的产生与社会信息化过程中的信息分化紧密相关。在进入现代社会之前，社会的信息总量并未剧烈增长，彼时社会信息尚未成为稀缺资源。社会发展与阶层分化、贫富分化等，使得信息作为一种稀缺资源在社会分配中逐渐展现出“马太效应”，即出现信息分化现象。对于社会个体而言，财富、社会地位等与对信息的占有量及获取信息的渠道是成正比的。信息分化导致了不同群体在信息资源占有量及信息资源获取渠道等方面的不同，加剧了人们对新鲜事物、行为规则和社会规范的认识差距。在刑法上，信息分化的直接反映便是不同个体对违法性认识的差异。
对特定事物或者行为等在刑法上的意义、后果等的认知匮乏，是导致违法性认识错误的直接原因。而没有确切认识到自己行为的违法性，只是以为有违法性认识可能性的，则属于怠于获取信息资源的体现。在司法实践中，违法性认识错误的主体，往往是那些信息获取匮乏或者怠于获取信息的群体。从超标电动自行车醉驾入刑的实际案例来看，驾驶员的年龄普遍偏高，文化水平普遍偏低，大多从事边缘职业。因为各方面的原因，其确实不能认识自己行为的违法性，进而缺乏规范自身行为之可能性。如果绝对地以“违法性认识错误不影响刑事责任认定”为由忽略前述因素，似乎有损刑法的正义性。民众对刑法作为正义维护法的信任消减，对于法治是不可估量的损害。
（二）不知法风险的分配与价值理念的博弈。社会信息分化背景下产生了违法性认识错误问题，使刑法面临不知法风险的分配难题。不知法风险的分配是正义与秩序价值之间博弈的结果，如果将此风险完全分配给国家，则会给社会秩序带来巨大的维护成本与风险，势必涌现出恶意的不知法现象。如果将不知法风险完全分配给个人，采取“不知法不免责”的处遇策略，则是赋予了国民过重的注意义务，更妄言此类义务往往不是事先确立的，通常在个体行为越过规范边界的时候才得以知晓。将不知法的风险完全分配给个人有损正义之嫌，因为大量的违法性认识错误来源于社会信息分化，在主观上具有一定的不可谴责性。如果完全让民众承担不知法的风险，无疑会产生“弱势是原罪”“刑法是贫民法”等质疑，也将会加剧信息分化与社会分化之间的恶性循环。
目前，刑法理论通说一般采取限制责任说，即将违法性认识可能性作为责任要素，虽然没有认识到自己行为的违法性，但认识到具有违法性认识可能性时，就可以对其进行非难。虽然当下“不知法不免责”原则已经被动摇，但国家还是在一定程度上将不知法风险分配给了民众。对不知法风险的如此分配，可以说是为了衡平规范主义与责任主义。不管是违法性认识可能性还是违法性认识错误的可避免性，都是基于一定价值判断而赋予民众一定程度的知法义务。虽然行为人没有现实地认识到自己的行为是违法的，但如果其稍加注意就能够认识到，这种情形也是值得惩罚的。
将违法性认识可能性作为责任阻却事由具有合理性，在具体的案件中要具体判断违法性认识的现实可能以及难度。但同时也要充分认识违法性认识错误产生的社会背景，在此之下才能对违法性认识可能进行更为准确且合乎常理、常情的判断，通过适度扩大作为责任阻却事由的违法性认识错误，弥合理论与实践之间的裂痕。
违法性认识错误的整体应对
关于违法性认识错误的问题，其应对思路不应拘泥于理论探讨，亦需社会治理维度上的思考，这是一个整体性的问题。
（一）转变思维观念。首先，转变思维观念在目前是最为迫切的。尽管对违法性认识错误的研究已经较为深入，欠缺违法性认识可能性已经成为了一种公认的责任阻却事由，但是实务中却少有以欠缺违法性认识的可能性而直接出罪的案例。这反映出司法人员知法推定思维的根深蒂固，深层次原因或许是侧重刑法的行为规制机能使然。然而，一方面，刑法规范作为行为规范必须以心理强制为基础，行为规制机能的发挥以民众了解刑法规范为前提。我们需要意识到，即使是贯彻“不知法不免责”，也未必能使刑法的规制机能得到充分发挥；另一方面，还需认识到违法性认识错误的社会意义以及信息分化导致的可宥性。因此，应从行为人的生活经历以及处境出发，对行为作出通盘的考察，深入分析违法性认识错误出现的原因。如此方能使得法院判决具有人性温暖，获得公众认同。
（二）作为责任阻却事由的类型化分析。尽管现在有关违法性认识可能性的探讨日渐深入，但多停留在具体问题具体分析的层面，致使违法性认识可能性的理解与适用过于抽象，进而在实务中欠缺可操作性。从某种意义上讲，这也是理论和实践脱节的原因之一。当一般概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义即脉络的多样表现形态时，通常借用的补助思考形式是“类型”。因此，有必要对违法性认识错误进行类型化分析，通过对其具体类型的描述及把握，实现对整体概念的理解与应用。
类型化的展开需要在信息分化的背景下进行，主要分为横向与纵向两个维度。横向上，信息分化造成不同领域信息种类巨大差异，所谓“隔行如隔山”。在不同的生活、学习以及职业领域内，所熟知的规范类型是不同的，相应的知法推定侧重也会有所不同，这也即是所谓“外行人与内行人”的区别。纵向上，要区分信息资源占有的强势集团、中间阶层与弱势群体，不同的阶层占有社会信息资源在总量上存在巨大差别，因此其承担的知法义务也会有所不同。因此，个体所处社会阶层的不同，所承担的注意义务便会不同。具体而言，所占有的社会资源量越大，在具体个案中就越容易被推定为具有违法性认识。
（三）国家层面上知法义务的主动告知。违法性认识问题本质上是一个社会问题，因此不能仅仅囿于刑法体系内思考相应的对策。刑法规制具有被动性与事后性，所关注的更多是在具体行为发生后的评价问题。因此，刑法规制并不能在根源上解决问题。对于违法性认识错误，应从信息分化产生的根源及其表现形式出发，强化民众整体的违法性认识水平，尽可能减少社会信息资源分配的差距。与民众的知法义务相对应，国家也应承担起普法责任。
普法不应是广而浅的泛泛展开，而应是有的放矢地开展。将在特定领域之内可能涉及的刑法规范以及与刑法相关的规范进行普及。例如，对于超标电动自行车的醉驾问题而言，在进行刑法规制之前有必要先进行普法宣传，配套行政措施，一方面逐渐消减超标电动自行车，另一方面让超标电动自行车属于机动车的观念深入人心。同时，在社区范围内开展的普法教育也至关重要，通过已经发生的案例宣传等渠道，提前告知可能会发生违法性认识错误的具体情形。这种普法最大的意义在于提前帮助民众明确自己行为的刑法边界，而不是完全寄希望于民众自身的努力去自觉地查明、了解相关法律，实际上是通过国家政府层面的作为减轻民众需要承担的知法义务。
罗尔斯说过：“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想的首要价值一样。一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正；同样，某些法律制度不管如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或者废除。”违法性认识错误的产生有着特定的社会背景，并与社会公平正义紧密关联。维护刑法的规制能力固然重要，但是更应该俯下身倾听沉默的大多数的声音，将维护社会公平正义作为刑法的首要追求。
来源：检察日报
作者：彭文华 上海政法学院刑事司法学院院长、教授
王付宝 上海政法学院刑事司法学院硕士研究生
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