转载自：尚权刑辩
刑罚的轻重是刑法上犯罪竞合时罪名选择和从旧兼从轻原则适用的主要依据，也是刑事诉讼法中进行上诉不加刑判断的具体标准。不过，由于我国刑法总则规定的刑罚种类众多，且刑法分则规定的法定刑幅度、档次不一，同时还存在法定刑、宣告刑和执行刑等不同刑罚概念，因此司法实践中遇到的刑罚轻重比较问题往往较为复杂。其中，争议较大的当属在宣告刑与执行刑发生冲突时，如何衡量刑罚的轻重问题。例如，被告人一审被判处有期徒刑三年并宣告缓刑四年，上诉后二审改判有期徒刑二年但不宣告缓刑。对于两个判决量定的刑罚孰轻孰重，争议颇大。笔者认为，合理确定刑罚轻重比较的基准和标准是解决该类争议的关键所在。
一、刑罚轻重比较的基准确定：不同类型刑罚的合理选择
刑罚轻重比较首先要确定比较的刑罚为何种刑罚，这也是刑罚轻重比较的基准。在刑法上，对“刑罚”的称谓可以具体化为法定刑、处断刑、宣告刑和执行刑等不同的表述，并有不同内涵。其中，法定刑是刑法分则或者其他刑罚规范针对各个具体犯罪规定的刑罚，且通常都有一定的幅度（绝对确定的情形较少）；处断刑是当存在刑罚的加重或者减轻处罚事由时对法定刑进行加重或者减轻后确定的处断范围；宣告刑是在法定刑、处断刑范围内所量定的具体的、被宣告的刑罚；执行刑是刑罚量定后交付执行机关执行的刑罚。由于刑罚比较的场合可能不同，因此上述不同类型的刑罚在进行比较时并不一定同时存在。例如，在适用从旧兼从轻原则时，其要解决的是新旧刑法典、刑法条文适用问题，通常没有宣告刑和执行刑；在适用上诉不加刑原则时，因一审判决已经作出，则可能既有法定刑、处断刑，又有宣告刑、执行刑。
从比较基准的角度看，刑罚轻重比较的基准确定需要合理选择比较的刑罚类型。对此，笔者认为，刑罚轻重的比较需要考虑不同情形、不同场合的刑罚。在此基础上，合理确定刑罚轻重比较的基准，比较时应当遵循以下两个基本原则。
（一）确定性刑罚优先原则
上述四种不同的刑罚确定性各不相同。其中，法定刑的不确定性最大，刑法对不同犯罪规定的法定刑不仅存在一定的幅度，且可能同时存在多个不同档次的法定刑幅度。相比于法定刑，处断刑也存在一定的幅度，但不同的是它通常只有一个幅度。一般而言，宣告刑与执行刑在我国都是确定的，且通常是一致的。但在存在数罪并罚或者宣告缓刑的场合，宣告刑与执行刑可能不同。例如，被告人因犯两罪，分别被判处三年有期徒刑和五年有期徒刑，数罪并罚，决定执行七年有期徒刑。对被告人而言，其被判决的宣告刑和实际交付执行的刑罚就存在差别。
在确定性的比较上，宣告刑与执行刑在我国都是确定的，但法定刑和处断刑在我国通常都是不确定的，且法定刑较之于处断刑而言，不确定性程度更大。基于确定性刑罚的优势，在确定刑罚轻重比较的基准时应当坚持确定性刑罚优先原则，即在同时存在法定刑、处断刑、宣告刑、执行刑时，应当宣告刑、执行刑优先；在同时存在法定刑、处断刑时，应当处断刑优先。这主要是基于两方面的考虑：
第一，不确定刑罚的比较误差大。刑罚的比较既可以是相对意义上的比较，也可以是绝对意义上的比较。毫无疑问，在比较的结论上，相对意义上的比较结论是模糊的，而绝对意义上的比较结论是清晰的。例如，对于被告人涉及的两个罪名，一个法定刑是“三年以上七年以下有期徒刑”，另一个法定刑是“三年以上十年以下有期徒刑”。比较的结论肯定是后者更重，但这个结论并不绝对，因为这个法定刑对应的犯罪情节可能并不相同（如前者可能是犯罪既遂，后者可能是犯罪未遂），其最终的量刑结果可能存在较大误差（如适用前一个法定刑可能判处六年有期徒刑，适用后一个法定刑却可能判处三年或者四年有期徒刑）。在这种情况下，显然以宣告刑、执行刑进行轻重比较更能减少误差。同样，因处断刑比法定刑更为确定，以处断刑进行轻重比较的误差要小于法定刑。
第二，不确定刑罚的考虑情节多且复杂。由于我国刑事司法最终需要对被告人确定一个明确的刑罚，因此不确定刑罚与最终的裁判结果之间有一个从不确定到确定的过程。在这个过程中，司法者需要考虑的因素众多且存在差异，进而可能对最终的裁判结果产生影响。这里的常见情节差异包括：一是罪中情节差异。以盗窃枪支杀人未遂为例，无论是定盗窃枪支罪还是定故意杀人罪，对被告人选择适用的刑罚幅度可能都是“三年以上十年以下有期徒刑”，但因盗窃情节与故意杀人的情节差异（如盗窃枪支过程中打伤他人，但故意杀人因未射中而未造成被害人任何损伤），适用盗窃枪支罪和适用故意杀人罪的最终刑罚可能并不相同。二是罪后情节差异。大部分罪后情节在我国刑法上都属于酌定量刑情节，但我国刑法针对部分犯罪将一些罪后情节上升为法定量刑情节。法定量刑情节与酌定量刑情节对最终量刑的影响也必然有所不同。可见，对于不确定的刑罚而言，最终刑罚的确定必然要考虑其他因素，但不同犯罪的构成要件和情节往往存在差异，这就可能导致刑罚轻重的比较出现误差，即最终裁判的结果可能与比较的结果相反。
综上，在同时存在不同类型的刑罚时，应当坚持确定性刑罚优先原则，优先将更加确定的刑罚作为刑罚轻重比较的基准。
（二）终局性刑罚优先原则
从刑罚确定的程序上看，法定刑、处断刑、宣告刑和执行刑所经历的司法裁判过程并不相同。其中，法定刑的比较只需要对立法规定的法定刑进行比较即可；处断刑的比较则需要司法者考虑加重、减轻处罚情节，其司法过程较之于法定刑的比较要进一步；宣告刑的比较需要司法者考虑更多方面，但根据我国量刑方法，宣告刑一般针对单一犯罪，对不同的犯罪不会确定一个宣告刑，而是需要确定多个宣告刑；执行刑则可以根据不同犯罪确定的宣告刑确定一个最终的执行刑罚，在部分犯罪中还要考虑是否交付执行问题（即是否宣告缓刑）。
刑罚确定的上述司法过程差异不仅会对刑罚的确定性产生影响，也会对刑罚司法过程的终局性产生影响，即执行刑在司法过程上是最终的，但宣告刑、处断刑和法定刑则不是最终的。由于法定刑、处断刑在确定性上要明显弱于宣告刑、执行刑，不需要进行终局性的考虑即可判断优先顺序，因此刑罚终局性优先原则主要是用于解决宣告刑与执行刑的比较问题，即考虑到终局性刑罚效力不同，在同时存在宣告刑和执行刑时，应优先以执行刑作为刑罚轻重比较的基准。具体理由包括两个方面：
第一，执行刑的司法程序价值更优。刑罚的终局性取决于刑罚确定过程的进程。刑罚确定过程经历的司法程序越多，其解决的司法事项和问题也就越多，相应的司法程序价值更大。对于宣告刑与执行刑存在差异的案件，司法者要确定执行刑，需要在宣告刑的基础上适用数罪并罚或者缓刑制度，这种适用过程需要综合刑法规定和基本事实。以适用缓刑为例，司法者要对我国刑法第七十二条第一款规定的缓刑适用条件结合事实进行判断，包括判断是否属于犯罪情节较轻、是否有悔罪表现、是否没有再犯罪的危险、宣告缓刑是否对所居住社区没有重大不良影响等。因此，在司法程序价值上，执行刑较之于宣告刑，显然具有更优的价值。
第二，执行刑的法律后果更准确。从含义上看，刑罚的轻重是刑罚处罚的轻重，并要具体表现为被告人的心理感受和社会处遇等。在法律效果上，执行刑具有比宣告刑更准确、更直接的个人和社会效果。这包括：一是在直接效果上，执行刑是被告人能直接感知、承受的刑罚效果。与执行刑相比，宣告刑仍属于纸面上的刑罚。二是在间接效果上，执行刑较宣告刑具有更大的社会效果。以行政法上的职业禁止为例，很多行政性法律法规都是以执行刑作为职业禁止的适用条件。如我国律师法第七条规定，不予颁发律师执业证书的情形之一是受过刑事处罚，但过失犯罪的除外。这里的“受过刑事处罚”是指执行刑，即执行过刑罚，不包括宣告但未执行刑罚的情况。法官法、检察官法等大多数法律法规中涉及职业禁止的规定都是以执行刑为依据的，而非宣告刑。以适用缓刑为例，被宣告缓刑的犯罪行为人不仅不用在监禁机构服刑，而且也不需要承担犯罪的附带性法律后果。对犯罪行为人而言，取消缓刑的处罚远比增加其宣告刑处罚更重也更具影响。
基于以上两个原则的考虑，对于刑罚轻重比较的基准而言，执行刑、宣告刑、处断刑和法定刑之间存在优先层级，即执行刑优先于宣告刑、宣告刑优先于处断刑、处断刑优先于法定刑。
二、刑罚轻重比较的具体标准：法律后果的综合衡量
刑罚轻重的最主要反映是行为人承受的法律后果差异。对于不同的人而言，其对刑罚法律后果的感受可能会存在差异。对于司法者而言，其对刑罚轻重的判断应当采取何种标准，也会直接影响刑罚的选择。对此，笔者认为，应当坚持综合法律后果的判断立场，且有必要从以下两个方面明确刑罚轻重比较的具体标准。
（一）标准选择的基本立场：社会一般人标准
刑罚的效果在根本上体现为行为人对刑罚法律后果的心理感受。而这种心理感受完全可能因人而异。那么，司法者在刑罚轻重的比较和选择上能否根据被告人、被执行人的个人意愿或者相关情况对刑罚轻重作出不同的判断和选择呢？笔者认为，答案是否定的，刑罚轻重的判断与选择应当坚持社会一般人判断的法律标准。主要理由是：
第一，刑罚目的的双面性决定了应当以社会一般人为判断标准。我国刑法理论上一般认为，刑罚的目的主要包括特殊预防和一般预防。其中，特殊预防是防止犯罪行为人再次犯罪，一般预防是防止潜在的犯罪行为人初次犯罪。对于特殊预防而言，刑罚的选择应当充分考虑犯罪行为人改造的可能性，要根据犯罪行为人的具体情况（包括心理感受）确定刑罚；对于一般预防而言，刑罚的选择应考虑刑罚对社会上潜在犯罪行为人（他们也是社会上的一般人）犯罪的预防性，需要考虑社会上一般人对刑罚的心理感受。在人群数量上，社会上的一般人数量要远远大于犯罪行为人的数量，刑罚的一般预防也因此成为我国刑罚预防的主要目的。据此，在刑罚轻重的比较上，应当坚持社会一般人的判断标准，而不能因人而异地比较和选择刑罚。
第二，刑罚标准的统一性决定了应当以社会一般人为判断标准。心理感受具有主观性，特别是对于单一的个体而言，这种主观性更加明显。以犯罪行为人个人的心理感受为标准衡量刑罚的轻重，势必牺牲刑罚轻重标准的统一性。同时，这也对于司法者提出了更高的要求，否则刑罚的效果将大打折扣，刑罚的目的也将难以实现。而当前我国司法水平虽然整体上有了较大的提高，但各个地方还存在不小差异，特别是一些法治相对欠发达地区，刑事司法的水平还有待进一步提高。在这种情况下，将刑罚轻重的判断交由司法人员根据犯罪行为人的心理感受进行考量，在损害刑罚标准统一性的同时，还将对刑罚的功能、目的等多方面产生不良影响。因此，在当前背景下，我国仍有必要坚持以社会一般人为判断标准比较刑罚的轻重。
（二）标准的具体确定：综合的法律后果标准
刑罚的法律后果在类型上可作多种划分，如刑罚的直接法律后果和刑罚的间接法律后果、刑罚的主要法律后果和刑罚的伴随法律后果等。这一方面是因为我国刑法规定的刑事制裁措施类型较多，既有严格意义上的刑罚（如主刑和附加刑），也有刑事制裁性质的半刑罚措施（即预防性措施，如禁止令、职业禁止、社区矫正等），其法律效果存在关联但又不完全相同，呈现出多样化的态势；另一方面是因为我国法秩序的整体性，刑罚后果会伴生其他法律后果。据此，对刑罚后果的评价不能单一化，而应当进行综合性评价。这包括：
第一，刑罚比较的结构性标准。主要包括：一是以主刑为主、附加刑为辅，即在既有主刑又有附加刑的情况下，先比较主刑的轻重，在主刑相同的情况下，再比较附加刑的轻重。在存在一定幅度的刑罚（包括法定刑和处断刑）时，一般应先比较法定最高刑，在最高刑相同的情况下再比较法定最低刑。二是执行刑、宣告刑、处断刑、法定刑的有序化，即在刑罚轻重比较的基准上，执行刑优先，宣告刑次之，处断刑再次，法定刑最后。值得指出的是，这里的执行刑并不限于实际交付执行的刑罚，也包括缓刑考验期间（即被适用缓刑的犯罪分子虽没有执行刑，但缓刑考验期的长短也反映出处罚轻重的不同）。例如，甲因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年六个月，宣告缓刑二年六个月；乙因犯故意伤害罪被判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年。因为缓刑的正常预期结果为原判刑罚不再执行，因此甲、乙都没有执行刑。虽然甲的宣告刑要重于乙的宣告刑，但该宣告刑因预期都会不予执行而不会对甲、乙产生实际影响，因而应以缓刑考验期的长短确定刑罚的轻重，即对乙的处罚要重于对甲的处罚。
第二，刑罚比较的辅助性标准。主要包括：一是预防性措施的辅助，即在刑罚相同的情况下，以预防性措施的有无和长短作为补充标准，有预防性措施的比无预防性措施的重，预防性措施适用时间长的比预防性措施适用时间短的重。二是行政性措施的辅助，即在刑罚相同、预防性措施相同或者均没有适用刑罚、预防性措施的情况下，依据是否对犯罪行为人适用了行政性措施确定刑罚的轻重，适用了行政性措施的要重于未适用行政性措施的情形。
应该说，运用刑罚轻重比较的上述标准可以较好地评判不同刑罚的轻重，并可以解决我国司法实践中一些争议较大的问题，这当中最受关注的是宣告刑与执行刑发生冲突的刑罚轻重比较。例如，丙一审被判处三年有期徒刑同时宣告缓刑四年，二审被判处二年有期徒刑但没有被宣告缓刑。从执行刑的角度看，丙一审被判处的刑罚因缓刑的预期是原判刑罚不再执行而没有执行刑，二审被判处的刑罚执行刑是二年，二审判处的刑罚要重于一审。但从宣告刑的角度看，丙一审被判处的宣告刑是三年有期徒刑，二审被判处的宣告刑是二年有期徒刑，二审判处的刑罚要轻于一审。在宣告刑与执行刑发生冲突的情况下，按照上述标准，应当以执行刑为比较基准，即对丙的处罚，二审判处的刑罚要重于一审。
总之，刑罚轻重的比较属于综合性比较，不仅需要确定合理的比较基准，而且需要运用适当的比较标准和方法。在此过程中，司法机关应当站在社会一般人的立场，审慎把握刑事制裁措施对犯罪行为人的实际影响，作出合理、公正的裁决。
来源： 人民检察
作者：袁彬 北京师范大学刑事法律科学研究院教授、博士生导师
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