转载自：尚权刑辩
摘要：代孕问题不仅是一个技术问题，还是一个符号政治问题，尖锐的争议导致代孕立法踌躇不前。当前讨论代孕问题主要有基于权利、基于尊严和基于经济分析三条进路，但这些进路都是一种“自上而下”的分析方式，试图从某种抽象原则出发建立处理代孕问题的基本规则，往往陷入不可化约的价值之争。玛莎·加里森的“自下而上”的解释性进路和桑斯坦的“未完全理论化合意”提供了一种讨论代孕问题的新进路。在“首例人体冷冻胚胎监管、处置权案”和“首例代孕引发监护权纠纷案”中，法院采用了未完全理论化合意和解释性进路的论证方式。以此为起点，有可能建立起中国法院处理代孕纠纷的一般规则，即一种统一的家庭法模式。最终，理解代孕问题需要理解生育本身的尊严意义。
关键词：代孕；自上而下的进路；解释性进路；未完全理论化合意；家庭法模式
一、踌躇不前的代孕立法
2015年12月27日，全国人大常委会审议通过了《中华人民共和国人口与计划生育法＜修正案＞》。与此前国务院提交审议的修正案草案相比，最大的不同是删去了“禁止代孕”的相关条款，即草案第五条“禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎；禁止以任何形式实施代孕。”按照国家卫计委官员的介绍，现有关于代孕的规定仅散见于部门规章，位阶过低且适用范围过于狭窄，不利于打击现实中日益猖獗的代孕“黑市”，因此想搭上《人口与计划生育法》修订的“便车”，将其提升至法律层面。但在人大常委会审议的过程中，许多委员提出了不同意见，认为代孕问题错综复杂，究竟是否应当禁止、全面禁止是否有效，还需进一步研究和征求意见；同时，此次修订的中心任务是落实“全面二孩”的计划生育制度改革，禁止代孕是否和这一政策目标相抵触，需要谨慎权衡；还有委员认为，对于代孕不应一棍子打死，应改“禁止代孕”为“规范代孕”。总而言之，全国人大在这一问题上颇显踌躇，此议由此搁浅。立法的踌躇不前，意味着社会各界关于代孕究竟是应当全面禁止还是适度放开仍然存在分歧。但分歧存在的前提，是代孕如何成为一个“问题”。原因首先当然是代孕“黑市”的火爆。从1996年我国首例代孕试管婴儿技术成功，二十年来，代孕早已从一个“技术”问题发展成了一门“生意”，甚至催生出了一条“潜伏地下的婴儿制造线”。尽管缺乏权威的统计，但一个广为流传的说法认为，我国每年通过代孕诞生的婴儿数量约在5000到１万人以上，且仍有大量需求未被释放。但是与国家统计局公布的2015年1655万的出生人口相比，这一数字并不显著。仅仅从规模上讲，代孕并不必然构成一个“问题”。按照美国学者苏珊·马肯斯的观点，代孕作为一个社会问题，并非直接产生自客观的外部条件，而是主观建构的产物。事实上，真正受到代孕直接影响的人口规模极小，代孕之所以激起巨大的社会争议，源于人们身处一个性别关系和家庭关系剧变时代所感到的焦虑和紧张。对美国而言，这一剧变体现在离婚率升高、生育率（尤其是白人家庭生育率）下降、婚外生育盛行、单身母亲家庭剧增、辅助生殖技术广泛运用等一系列因素。这些因素促使人们反思究竟何为家庭、何为生育、何为母亲，并对“美国家庭的未来”忧心忡忡。代孕问题恰恰在这一背景下以极为戏剧性的方式（即1987年的婴儿Ｍ案）出现在人们的视野中，并准确地捕获、聚焦和放大了这种焦虑和紧张。在这个意义上，代孕问题并不仅仅是一个事实问题或技术问题，而更多的是一个“符号政治”的问题，代孕的争论深深地嵌入在美国关于性别、母亲身份和社会道德的政治当中。一个最典型的例子就是，在美国，代孕问题始终与堕胎问题（即1973年的罗伊案）捆绑在一起，被置于罗伊案所奠定的隐私权和两性关系的框架下来讨论———支持罗伊案就意味着支持代孕，反对罗伊案就意味着反对代孕，除此之外的任何立场在逻辑上都被认为是不可能的———甚至是虚伪的。在中国，情形与此相似，代孕问题所激发的讨论背后同样隐藏着对于家庭结构变迁、婚姻道德滑坡、不孕率激增、生育率下降等问题的焦虑。不过与其他国家相比，中国的代孕问题嵌入在一个更加独特的语境当中，即国家人口治理的总体技术与个体／家庭生育实践之间的尖锐冲突，其最突出的体现便是“一胎化”的计划生育政策及由此导致的失独家庭问题。对政府部门来说，代孕行为“扰乱了正常的生育秩序”，尤其是“影响了计划生育基本国策的落实”，因此禁止代孕是国家人口治理的自然延伸。而对于失独群体来说，“失独”的后果恰恰是“正常的生育秩序”的附带产物，代孕作为一种替代性的生育方式———并且可能是现有技术条件下获得自己基因后代的唯一方式———往往被视为一种补偿或者救济手段，甚至具有某种道义上的正当性。当国家人口治理的基本目标和具体策略转型时（从“一胎化”到“全面二孩”的放开），这种矛盾无疑就变得更加尖锐。以上种种因素的叠加，使得代孕争议的烈度和范围远远超出了其直接影响的人口规模，代孕的问题域也因此溢出事实或技术层面，而成为勾连家庭、婚姻、人口治理、社会道德等多重问题的一个“符号”、一场总体性的价值文化冲突的集中表达。对于立法机关而言，代孕立法也因此很难被限制在“就事论事”的层面，而必须面对这一“符号”背后的复杂冲突。
二、代孕争论的三条进路：权利、尊严和经济分析
当前关于代孕问题的讨论大体上分为三条进路：权利、尊严伦理和经济分析。
（一）基于权利的进路
基于权利的争论涉及两种基本权利：生育权和隐私权。在代孕的支持者看来，生育权是一种基本人权，也是我国宪法和《人口与计划生育法》所保护的公民权利。代孕的合法化，是实现不孕者（包括不能和不宜怀孕者）生育权的一种方式，只要不对他人造成伤害，社会便无权阻止。这一主张同时还有隐私权上的理由，即生育及生育方式的选择属于个人隐私权保护的范畴，他人、社会与国家无正当理由无权置喙。上述主张的经典表达是美国新泽西州地方法院法官哈尔维·索尔科在BABYＭ案初审判决中所写到的：“如果一个人有权以性交方式生育，那么他就有权以人工方式生育。如果生育是受到保护的，那么生育的方式也应受到保护。本法庭认为这种受保护的方式可以扩展到用代孕生孩子。”
基于权利的论辩所面临的问题在于，人们对于某种基本权利的存在或许并无异议，但对于权利的边界却充满了争议。权利并不能自动确定其边界，后者事实上取决于人们在“行动”即权利实践中的斗争、拓展与取舍，它就像皮绳一样充满弹性。更重要的是各项基本权利之间往往也存在着根本性的冲突，援引某种抽象的基本权利并不能自动建立权利的优先序列。因此我们看到，同样借助于一套生育的权利话语，代孕的反对者却认为“借助代孕才能实现的不孕者的生育权是一项不为法律认可和保护的伪权利”，因为生育权的行使必须以生育－实践能力的存在为前提。而隐私权在此也同样含糊不清：在BABYＭ案的二审中，新泽西高等法院就推翻了哈尔维·索尔科的判决，理由之一便是代孕协议违背了新泽西州的公共政策———在这里，维护生育秩序的人口治理要求压倒了隐私权的主张。
（二）基于尊严的进路
代孕问题伦理争议的核心是人性尊严与商品化的问题。在代孕的反对者看来，人是目的而非手段，生育能力是一种与人格密切相关的属性，是市场不可让渡的。按照这种观点，代孕（尤其是商业性代孕）实际上是将生育能力这一核心人格属性工具化和商品化，贬低了女性尊严，甚至往往与奴役女性和贩卖婴儿联系在一起。上述观点借由人性尊严的法定化尤其是“公序良俗原则”渗透到实定法中，成为绝大多数国家禁止代孕的主要理由。
但另一方面，随着新技术的冲击和人格商业利用的个案日益增多，一味禁止人格权转让的传统道德哲学立场也在不断遭遇解构。尽管人们大多同意有些东西不可交易，但可交易与不可交易之间的界限却日益模糊。反商品化的立场很难为此提供一种圆融的理论和实践指南，而人格资源分配的（有限度的）市场化作为一种解决方案也不再是不可想象。一个典型的例子便是女权主义内部对待代孕的看法：在代孕争议之初，女权主义者大多基于女性尊严的保护强烈反对代孕，认为代孕是对女性的一种“剥削”；但时移势易，越来越多的女权主义者发现，单纯强调女性尊严的保护有可能危及其另一项更重要的主张，即女性有权利也有能力主宰自己的身体。这一变化因此重构了对代孕的想象：不再是冷酷的剥削、压迫或冰冷的金钱交易，而更多地被建构为一种“温情脉脉的人际互助”和以生命为中心的礼物关系，一种为了人类繁荣与整体福祉所做出的高贵献身———尽管这种“互助”、“礼物”或“献身”往往价格高昂。
（三）基于经济分析的进路
迄今为止，对代孕合法化最精巧也最有吸引力的辩护是一种法律经济学的分析。这种观点认为，基于传统道德伦理和公序良俗等“常识”的代孕管制是没有效率的，它无法禁绝代孕行为，只会导致代孕转入地下形成“黑市”。与其如此，还不如“去管制化”，放开代孕并承认代孕协议的可执行性。原因有三：第一，在宏观层面，代孕合法化有利于促进社会的整体福祉，尤其是有助于缓解不孕不育率升高、生育率下降和人口老龄化等危机；第二，在中观层面，代孕合法化有利于形成正式市场，以扭转黑市中存在的供需失衡、价格畸高、履约风险等问题；第三，在微观层面，可强制执行的代孕协议作为一种“坦诚的商业安排”，反倒比基于空泛道德话语的代孕管制更有利于保障代理孕母、婴儿等弱势者的福利。
但是这种看似绵密的经济分析也存在许多问题。首先，迄今并没有任何严肃的人口学证据表明放开代孕对于缓解不孕不育率升高、生育率下降、人口老龄化等危机有统计上的显著效果。即便在放开代孕的国家和地区，代孕也很难成为一种普遍现象，其效果远不如改善环境、加强预防和治疗等公共卫生措施，将过多注意力集中在代孕议题上反倒有可能侵蚀公共卫生方面的努力。其次，代孕黑市的存在并不必然意味着“去管制化”，加强管制甚至“代孕入刑”（例如法国的做法）同样是一种遏制黑市的解决思路。在有些时候，黑市的存在恰恰源于管制者和被管制者之间一定程度的“心照不宣”，某种“只做不说”的日常生活的“智慧”。从这个角度讲，黑市虽然存在诸多弊端和风险，但未必就比正式市场缺乏“效率”；正式市场也未必就如经济学家所认为的，能使作为弱势者的代孕母亲走到阳光下，勇敢地拿起法律武器为自己争取利益，因为她所承受的更多是来自伦理、道德与风俗的压力；最大的受益者反倒很可能是在当前代孕产业链条中攫取最丰厚利润的“黑中介”及“非法行医”的医疗机构和医务人员。最后，经济分析的核心主张是赋予代孕协议以强制执行力，通过合同一劳永逸地建立稳定的亲权安排。由于委托父母的意图是婴儿出生的“第一因”，因此其理所当然应获得父母身份。但是如果接受这种单纯基于意思表示的亲权假定，那么就没有理由反对其他同样基于意思表示的亲权让渡，例如贩卖婴儿———的确有少数激进观点主张取消禁止贩卖婴儿的法律，波斯纳甚至曾预言过“一个蓬勃的婴儿交易的自由市场”。但是考虑到对现有亲权制度的冲击和现实中注定遭遇的巨大反对，从立法成本的角度看，这种主张至少是“不经济的”。
经济分析的最大问题，是其往往容易陷入一种由有限变量所构建出来的“虚拟”的真实世界之中。正如有学者所批评的，“法律经济学试图发现真实的法律运作逻辑，它抓住了经济学的严密性，以此重塑对真实世界的认识，其实这是一个难以做到的努力，并且很有可能误解了真实的世界”。更重要的是，尽管试图给出一种中立、客观的分析，代孕的经济分析实际上包含了一系列预设或者“应当”：家庭应当遵循从以血缘为纽带向以情感（自由意愿）为纽带的“现代化”发展趋势；代孕关系应当是渴望获得基因后代的委托父母和渴望提供“服务”以换取金钱的代理孕母之间的抽象平等关系；生育事务应当交由“私法自治”。因此，在经济分析的视野中，一个怀胎十月、分娩后拒绝履行“交付义务”的代理孕母是不理性的，或是有讹诈之虞；代孕关系中明显的阶级差异和不平等被有意识地遮蔽或遗忘了；生育的伦理意义被简化为一种僵化保守且必将被抛弃的道德教条；而国家基于人口治理目标所实施的干预和管制则既无效率亦无必要。作为一种学术分析，学者固然可以按照自己的意图过滤、删减和抽取某些变量来获得理论上的简洁与自洽，但对于立法来说，这种过于简单化的模型显然远远不够。
三、司法何为：“自上而下”还是“自下而上”
（一）从立法到司法
如以上分析所表明的，当前代孕争论的几条主要进路都各有其洞见和偏见。由于预设了不同立场，不同的分析进路最终必然演变成不同价值间不可化约的“诸神之争”，偏向其中任何一种价值都将招致巨大的争议和反对，代孕立法也因此寸步难行。
立法踌躇不前，那司法又如何呢？在有学者看来，关于代孕是否应当合法化及采取何种原则进行规制的争论当然重要，但短时期内很难达成一致；立法的空白必将导致疑难案件的产生，而基于“司法不得拒绝裁判”的原则，法院无法避开这些案件；甚至有可能，在立法理性犹豫不决之处，法官可以凭借某种司法理性，在疑难案件的拷问下对价值选择问题做出决断。问题因此从如何立法转化为疑难案件的司法裁判。
有一种观点认为，在代孕这类具有伦理争议的疑难案件中，要实现个案裁判的正当性，法官既要借助一种“价值导向”的思考程序来回应公众的道德期待，又要避免司法裁判陷入“价值决断论”的困境。为此，法官必须谨防“直觉主义”和“情感主义”的道德判断———二者都是普通人在进行道德判断时常见的非理性的伦理学立场，是制造社会“共识危机”的罪魁祸首。法官的道德判断应当基于理性主义的伦理学立场来证成，这包括遵循一系列法律论证的程序规则，如制度性论据（形式论据）优先于普遍实践论据（实质论据）、义务论论据与目的论论据应结合使用以及依据某些论证规则对不同论据进行协调和审查等。经由这种理性的论辩规则和论辩程序，法官将法外的纯粹道德判断转化为法内规范性命题的证立，从而达成某种“规范性共识”，实现“依法裁判”和“正当裁判”的平衡。
但是从根本上说，这种观点和前述的几种进路并没有多大区别。所谓义务论论据，是指以某种先在的道德原则作为论证的基础，基于权利和基于尊严的进路皆属此类；而所谓目的论论据则是以行为的后果作为正当性评价的基础，往往具体化为经济分析中的“效用”标准。尽管经过某种看似严谨的论辩规则和程序的包装，但其实“换汤不换药”。更重要的是，这种观点实际上假设司法理性是一种更高的理性，法官借此能够做出比普通民众甚至立法机关更坚实、更有说服力的道德判断，但这一假设是非常可疑的。我们完全可以相信在立法过程中实际上遵循着某种更为严谨周密的论辩规则，能够展开更为充分的辩论，而法官受制于个案的特殊事实和情境以及个人精力、信息等方面的不完备，实践中未必能够严格遵守这套理性而烦琐的论证规则。
（二）解释性进路与“未完全理论化合意”
按照玛莎·加里森的观点，以上诸进路虽然立场不同，但实际上都采用了一种“自上而下”的范式。在2000年发表于《哈佛法律评论》的一篇名为“制造婴儿的法律制造”的论文中，加里森指出，无论是基于权利、反商品化的尊严伦理还是合同自由的经济分析，都试图从某种抽象的普遍原则出发建立处理代孕问题的规则。但这些不同原则背后蕴含的是实质性的价值冲突，在此基础上展开的论辩往往沦为“口号之争”，不但难以形成有意义的对话，反倒有可能妨碍建立真正有效的规则。其次，虽然各方观点各异，却分享着共同的逻辑前提，即认为代孕是基于“新”技术而产生的一种“新”的生育形式，必将带来许多“新”问题，需要制定“新”的法律和规则来予以回应。这种“破旧立新”的倾向很容易忽略“旧”的法律规则框架内蕴含的解决代孕问题的空间，从而在实践中造成两套不一致的生育法律制度。
与这种“自上而下”的进路相反，加里森主张采取一种“解释性”的进路。在她看来，并没有必要因为代孕和传统生育方式之间存在技术差别，就为其设置一套专门的特殊规则。既有家庭法框架下处理婚生／非婚生子女亲权界定、收养等问题的规则以及儿童利益优先、双系抚育优于单亲抚育的公共政策偏好，完全可以也应当适用于代孕问题的处理。解释性进路所需要的并不是某种抽象的普遍原则或一般性理论，而是法官基于个案的法律推理：“（解释性进路）或许可以被描述为一种决疑术；它与法官所运用的传统的类推推理过程有着强烈的相似性。”加里森认为，相比于自上而下的分析，解释性进路有着诸多优势：它更有利于保持规则体系的一致性，也更有利于确保人们在基本原则上无法达成一致意见时仍然能够进行有意义的公共讨论，从而尽可能地培育有限但仍然宝贵的共识。
加里森的思路实际上非常接近于桑斯坦对“未完全理论化合意”的阐述。在桑斯坦看来，“人们总是能够就个案以及一些浅显的原则达成共识，而对抽象的东西莫衷一是”。因此，要想在由根本价值观差异巨大的人们所组成的异质社会中寻求共识，就应当避免陷入大是大非的基础性原则的争论，尽可能在具体问题或底层原则上达成一致。这种共识是“未完全理论化”的，因为它并无雄心去构建某种高层次理论；但也正是由于降低了抽象化的程度，人们才能在个案中达成“合意”。根据这种观点，立法和司法都有必要对某些“深刻”的问题保持沉默；法官不是哲学家，既没有能力、也不应该就根本性的原则问题做出决断或提出高层次的理论。在疑难案件面前，法官应当秉持“司法最低限度主义”的立场，针对个案做出尽可能“窄”和“浅”的判决。借此，人们才能够在未能对首要原则达成一致意见的情况下解决纠纷，促成多元社会目标的实现：“在必须达成一致意见的情况下，使一致意见成为可能；在不可能达成一致意见的情况下，使一致意见成为不必要。”
解释性进路和未完全理论化合意一样，都是一种“自下而上”的思路，即悬置关于大是大非的根本争论，尽可能地依据现有的规则、先例，立足个案特殊的事实、情境与诉求，运用类比推理或决疑来达成具体问题与底层原则的共识。尽管这这种思路主要针对的是普通法语境，但我们接下来将看到，它也同样有助于我们思考中国的代孕问题。
四、代孕案件的司法裁判：迈向统一的家庭法模式
到目前为止，国内通过法院解决的代孕纠纷数量仍然很少，其中有两个案件备受瞩目，分别是2014年的“首例人体冷冻胚胎监管、处置权案”（即“沈新南等与刘金法等监管权和处置权纠纷上诉案”）和2015年的“首例代孕引发监护权纠纷案”（即“陈莺诉罗荣耕监护权纠纷上诉案”）。本文接下来将对这两个案件的判决进行分析，指出在代孕（或与代孕有关）案件的司法裁判中，法院实际上拒绝了“自上而下”的进路，而选择一种解释性的、未完全理论化合意的思路；以这些判决为起点，有可能发展出中国法院解决代孕纠纷的一般规则，即一种统一的家庭法模式。
（一）“首例人体冷冻胚胎监管、处置权案”
该案的案情极富“戏剧性”：江苏宜兴的沈杰、刘曦夫妇因自然生育困难，于2012年2月到南京市鼓楼医院采用人工辅助技术繁育后代。但就在准备手术的前几天，二人不幸遭遇车祸双双罹难。男方父母为争夺儿子遗留的４枚冷冻胚胎的监管和处置权，将女方父母诉至宜兴法院。宜兴法院审理认为，“胚胎为具有发展为生命的潜能，含有未来生命特征的特殊之物，不能像一般之物一样任意转让或继承，故其不能成为继承的标的”，判决驳回原告的诉讼请求。原告不服并提起上诉。2014年9月，无锡中院二审做出判决：撤销原判，将遗留的４枚冷冻胚胎交由双方老人共同监管和处置。
尽管已经过去了两年多的时间，但关于本案的争议仍未平息。毫无疑问，这是一个典型的疑难案件，这体现在两个方面：一是法律对冷冻胚胎的属性并无明确规定，因此胚胎究竟能否被继承、其监管处置权究竟如何配置就处于法律上的空白地带。二是案件可能带来的现实影响，尤其是本案并未直接涉及、却始终“隐性的在场”的代孕合法化问题。学界的讨论大多集中在实质性争议即冷冻胚胎的属性上，无锡法院对该问题的处理也的确值得称道。但对本文来说，更值得注意的是法院在裁判中所运用的方法和技艺。
胚胎属性的问题之所以聚讼纷纭，是因为传统民法的“人－物”二分并未能提供一个圆融无碍的解决方案。一审法院将其定位为“物”（尽管是一种所谓的“特殊之物”），无锡中院则将其定位为“介于人与物之间的过渡存在”。在有的学者看来，二审判决突破了现有民法的基本格局，创设了一种人与物之外的新范畴，为实现个案正义牺牲了法律的一致性和稳定性。但在无锡中院看来，其对胚胎的定性并不打算创设一种新的范畴，而仅仅是强调涉及冷冻胚胎的问题“不能单纯适用人格权法或者物权法的规定来调整，而是应当受到二者的双重约束”。换句话说，双方的讨论根本不在同一个维度上：持批评态度的学者是在“高”理论的层次上理解胚胎的定性，而无锡中院则将其视为一种“低”理论或未完全理论化的判断。这在其对一审判决的看法中体现得非常明显：“由于胚胎性质的法律属性尚无规定，对这一前沿性理论与司法实务相关的问题，二审法院虽然改判，但并不是说明一审法院的判决有误或存在问题，只是一、二审法院所侧重的角度、考虑的因素以及对问题、现象的认识存在差异”。换句话说，两个法院之间的分歧并非基于不同理论，而完全是实用主义的；二审法院在此仅仅试图做出一个“浅”的判决，而非“深”的判决。
在关于代孕的问题上，这种实用主义态度更为明显。代孕是遗留胚胎能够被孕育成人的唯一途径，法官对此也心知肚明：“不可否认，本案的核心问题与本质并不是关于冷冻胚胎本身的归属问题，而是权利归属确权之后的实际使用问题。”被追加为第三人参加诉讼的南京鼓楼法院也正是以禁止代孕为由拒绝将胚胎交给原告和被告。针对这一问题，二审法院运用了一种对争议进行切割的司法技艺，将代孕与胚胎的监管处置权区分开。判决指出，“南京鼓楼医院在诉讼中提出，根据卫生部的相关规定，胚胎不能买卖、赠送和禁止实施代孕，但并未否定权利人对胚胎享有的相关权利，且这些规定是卫生行政管理部门对相关医疗机构和人员在从事人工生殖辅助技术时的管理规定，南京鼓楼医院不得基于部门规章的行政管理规定对抗当事人基于私法所享有的正当权利”。这实际上排除了目前仅有的对胚胎相关问题的规则在本案中的适用，并有意识地“制造”了一个法律规则的空白地带，进而主张这片空白地带属于当事人私法权利的领地。而对被切分出来的代孕问题，判决仅仅要求“权利主体在行使监管权和处置权时，应当遵守法律且不得违背公序良俗和损害他人之利益”。按照法官事后的自述，“冷冻胚胎脱离医院监管交由失独老人监管处理，由此而产生的不当行使、处置的风险应当属于社会整体的把控范畴，尤其是政府职能管理部门应当承担相应的监督责任”。法院已在现行法律框架内尽到了“释法析理”的义务，对其他本案未直接涉及的实质问题则尽可能地保持沉默。在此，二审法院仅仅试图做出一个“窄”的判决，而非“宽”的判决。
（二）“首例代孕引发监护权纠纷案”
如果说“胚胎案”并未直接处理代孕问题，那么本案则直接涉及代孕关系中的亲权安排。该案的案情如下：罗乙（男）与陈某（女）婚后通过购买他人卵子，并由罗乙提供精子，通过体外授精联合胚胎移植技术，出资委托其他女性代孕，生育一对子女罗某丁、罗某戊，并随罗乙、陈某共同生活。2014年2月罗乙因病去世，罗某丁、罗某戊随陈某生活至今。2014年12月，罗乙的父母罗某甲、谢某某向法院起诉，要求由其作为法定监护人并抚养两名孩子，一审法院支持了原告的主张。陈某不服提起上诉，二审法院改判由陈某取得监护权。
本案争议的焦点，是陈某与其代孕所生子女之间究竟是什么关系。在一审法院看来，首先，陈某与两个孩子之间并无血缘联系，因此显然不存在自然血亲关系，陈某也非两个孩子的孕母，因此两个孩子无法被视为陈某的婚生子女。其次，她们之间也不存在拟制血亲关系，因为我国婚姻法确定的拟制血亲分为两类，一是养父母与养子女以及养子女与养父母的其他近亲属，二是在事实上形成抚养关系的继父母与继子女、继兄弟姐妹。其中，养父母子女关系的形成应当符合法律规定的条件，并办理收养登记手续。本案中，陈某与罗某丁、罗某戊之间因欠缺法定的必备要件而不能成立合法的收养关系。综上所述，陈某与罗某丁、罗某戊既不存在自然血亲关系，亦不存在拟制血亲关系。在罗某丁、罗某戊的生父罗乙死亡、生母不明的情况下，为充分保护未成年人的合法权益，应当由与孩子存在血缘关系的祖父母取得监护权。
一审法院的判决中存在一个逻辑上的缺漏，即没有讨论陈某与罗某丁、罗某戊之间是否存在“事实上形成抚养关系的继父母与继子女”关系，而仅仅笼统的指出“拟制血亲关系必须依据法律规定加以认定……代孕行为本身不具合法性，难以认定因此种行为获得对孩子的抚养机会后，双方可以形成拟制血亲关系，故认定陈某与罗某丁、罗某戊不存在拟制血亲关系。”而这正是二审改判的关键。
二审法院接受了一审法院在其他问题上的判断，唯一不同的是认定陈某与罗某丁、罗某戊之间存在“事实上形成抚养关系的继父母与继子女”关系。法院将代孕子女类比为罗乙与陈某婚后罗乙个人的非婚生子女。问题由此转化为“缔结婚姻之后一方的非婚生子女与其配偶之间是否亦可形成拟制血亲的继父母子女关系”，而法院认为，只要陈某有将其接受为子女的主观意愿，并且有抚养教育的事实行为即可。基于此，陈某与其夫代孕所生子女间存在拟制血亲关系，结合儿童最大利益的原则，应由陈某取得监护权。
二审法院的判决实际上采用了一种解释性的进路，其起点是不将代孕行为的违法性作为影响父母与子女权利的一个影响因素，而在一审判决中，代孕的违法性是一个实质性的判决理由。在二审法院看来，“法律可以对违法行为本身进行制裁，但因此出生的孩子并不经由制裁而消失”，“本案审理的并非代孕协议纠纷，而是代孕所生子女的监护权纠纷，故法院所面临的首要任务是如何保护未成年子女的合法权益，而非仅着眼于对代孕行为的合法与否进行司法裁判。就本案而言，无论对非法代孕行为如何否定与谴责，代孕所生子女当属无辜，其合法权益理应得到法律保护。因此，不管是婚生子女还是非婚生子女，是自然生育子女抑或是以人工生殖方式包括代孕方式所生子女，均应给予一体同等保护。”而排除代孕违法性的影响，代孕子女的亲权界定实际上和缔结婚姻之后一方的非婚生子女适用同一套规则。
（三）迈向统一的家庭法模式
尽管上述两份判决均建立在其案件特殊的事实、情境与诉求之上，但以此为起点，我们仍然可以逐步建立一种代孕案件司法裁判的一般规则，其主要包含以下几个方面：
第一，对代孕行为本身保持一种基于法律的中立。与前文引述的观点相反，在代孕案件中，法官不应（也无力）试图在现有的法律和制度立场之外对代孕行为做出实质性的价值判断。在上述两个案件中，法院都采取了某种对争议进行切割的司法技艺，将代孕行为的违法性与胚胎权利归属、亲子关系判定及监护、抚养、财产继承等问题区分开来。面对代孕这一“符号政治”问题，这种“司法最低限度主义”的思路显然更有利于法院避开尖锐的伦理道德争议，着眼于个案争议的解决。
第二，确立“分娩者为母”的原则，这一原则应当贯穿对各种不同类型代孕行为中亲子关系的处理。根据代孕事实中精子、卵子的不同来源，大致可将代孕分为如下几种不同类型并分别予以处理：（１）精子来自委托父亲。在这种情形下，无论卵子来源为何（由委托母亲提供／代理孕母提供／来自第三人捐献），均可直接运用前述案件中的处理思路，即以“分娩者为母”，根据血缘关系确定父亲身份，将代孕子女类比为非婚生子女，以确定亲子关系。（２）卵子来自委托母亲，而精子来自第三人捐献。在这种情形下，应以“分娩者为母”原则确定生母，而以婚生推定的方式确定父亲身份。（３）精子和卵子均不来自委托父母。在这种情形下，同样应确定“分娩者”为生母，而以婚生推定的方式确定父亲身份。
仅从规则本身的逻辑来看，除却上述第（１）种情形之外，其对第（２）、（３）种情形的处理或许并不能令人满意，因为这两种情形均以婚生推定的方式确定父亲，若代孕母未婚，则将陷入代孕所生子女只有母亲、没有父亲的局面。但是对规则的评价不能仅仅局限于规则本身，同时还必须考虑规则所运行的现实空间的实际情况。就此而言，有三个因素必须加以考虑：首先，司法裁判具有被动性，即所谓“不告不理”。因此，尽管上述规则排除了代孕协议的法律效力，但并不对现实中已被履行且未发生纠纷的代孕协议进行评价。当前国内通过法院解决的代孕纠纷之少，在一个侧面实际上说明在绝大部分情况下法院实际上无需介入代孕亲子关系的处理。其次，尽管缺乏权威的统计，但据业内人士估计，实际上有相当大部分的代孕是所谓的“基因型代孕”，即代孕中所需之卵子来自代孕母亲；同时，也有相当多的代孕是采取“自然受孕”的方式，而非借助医学手段进行。因此，上述第（２）种情形实际上并不多见。最后，上述第（３）种情形中，委托父母与代孕子女间实际上并无血缘上的联系。如果说人们对代孕抱有某种同情，是因为承认人类有获得自身基因后代的偏好，那么这种类型的代孕则与这种偏好无关，而更多的是想通过代孕来挑选基因更为优良的后代；允许此种类型的代孕也将对收养制度造成巨大的冲击。在处理此种类型的代孕问题时，采用“分娩者为母”的规则，实际上也表达了法律对此种代孕不认可、不支持的立场。
显然，这种思路是保守的，但它同时也避免了人们在原则问题上徒费太多精力。基于既有法律框架的规则，有助于在代孕案件的处理过程中逐渐凝聚起某种共识，从而为未来的立法与改革提供支撑。
五、余论：生育的尊严
必须指出，本文的讨论最终得出的是一个非常有限的结论。这一方面是因为，作为本文核心概念的解释性进路或未完全理论化合意本身就是一种极为“节制”的主张，它并不试图构建某种普遍的、一般性的理论，而只试图得到就事论事的“局部”共识。在代孕这种价值伦理激烈冲突的问题上，一种“窄”的研究可能更有助于得出有意义的结论。另一方面，更重要的一个原因可能是，本文的讨论相当大程度上基于对已有研究进路的反思和批评，这当然使本文的论述能够更有针对性，但同时也很有可能限制了本文的视野。
不论是权利、尊严还是经济分析的进路，似乎都没有抓住中国人对生育的理解中最核心、最本质也最独特的东西。这种东西显然不是一种纯粹的效用分析，例如有学者已经指出，以将经济分析引入家庭和生育领域而著称的加里·贝克尔的“孩子成本效用理论”并不适合中国农村。而权利（无论是生育权还是隐私权）也更多的只是提供了一种话语，因为对绝大部分中国人来说，生育都不是个体自主的权利实践，而往往是一个家庭的集体决策；当权利话语试图强行描述这种集体决策中的冲突和失败时，就产生了一些非常吊诡的“权利”，例如“男人的生育权”。相比之下，尊严或许更为接近———但不是当前进路中从“人是目的而非手段”和“反商品化”的角度理解的尊严，而是更日常化的，或者说，生育本身的尊严。
生育本身的尊严到底是什么？本文在此也无力给出一个完整的回答，而只能给出一些散碎的、并不清晰的描述性片段。我们或许可以在《秋菊打官司》中看到它：秋菊四处讨要“说法”，不是因为村主任打人，而是因为村主任踢了“要命的地方”。我们或许也可以在1990年春晚的小品《超生游击队》中看到它，在这部小品中，为了生儿子，黄宏与宋丹丹饰演的“超生游击队”就像真正的游击队员那样：“我罚得起我就罚，罚不起我跑。我们的原则是：他进我退，他退我追，他驻我扰，他疲我生。我跟你说，我就不信，按这原则就保不住儿子！”我们或许还可以通过更进一步深入前述“首例人体冷冻胚胎监管处置权案”来试图理解它。尽管学者们投入了大量的精力进行比较法研究，试图从国外案例中寻找规则和依据，并且似乎也的确找到了可类比的对象———例如国外关于“死后生育”的立法、判例和研究，但这种类比终究“差点意思”。因为死后生育的难题是无法取得死者的“知情同意”，而在本案中，最根本的诉求却是在“白发人送黑发人”之后仍然要求血脉的延续。这一诉求，如果用法言法语来表达，将变成一个看上去非常荒诞的命题：生育权能否隔代行使？———但恰恰是理解了这种荒诞，我们才有可能真正理解何为生育的尊严及其对中国人的形而上学意义，并在此基础上重新思考中国的代孕问题。
来源：《学术交流》2017年第7期
作者：刘碧波 湖南省政法委
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