转载自：尚权刑辩
认罪认罚从宽制度是我国犯罪治理程序的一次重要变革。作为2018年《刑事诉讼法》新增的一项诉讼法基本原则和具体诉讼制度，认罪认罚从宽制度的适用应当置于刑事诉讼制度体系之下予以整体性考量。在认罪认罚从宽制度中，犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚不仅具有实体法上的量刑减让功能，同时还肩负着构建多层次刑事审判体系、推动轻微刑事案件审判程序分流的重要程序法功能。因此，有关认罪认罚的法律激励机制，应当兼顾实体法与程序法两个面向。其中，在程序层面，应当以构建积极有效的轻罪治理程序为导向，根据轻微犯罪案件的特点建立必要的程序性激励机制。在实体层面，稳定的量刑预期是促使犯罪嫌疑人认罪认罚的重要激励机制。为此，立法者对量刑权配置进行了实质性调整。但是，总体而言，我国认罪认罚从宽制度对于推动轻罪案件的程序分流还缺乏有效的制度设计，因而还难以催生轻罪治理程序的根本性变革。
关键词：认罪认罚从宽制度；轻罪治理程序；程序选择；量刑减让
“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”是党的十八届四中全会提出的具体改革任务之一。经过为期两年的试点，2018年修改后的《刑事诉讼法》正式将“认罪认罚从宽”确立为我国刑事诉讼法的一项基本原则，并在相应的诉讼阶段规定了具体的认罪认罚程序。2019年10月，为解决司法实践中存在的分歧与疑惑，“两高三部”专门制定了《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称“《指导意见》”）。以立法规定的制度框架为基础，《指导意见》就认罪认罚从宽制度的相关内容进行了细化，从而形成了一套较为完备的规则体系。
法律规则的生命在于实践。然而，作为“动的法律”，刑事诉讼程序的法律适用具有牵一发而动全身的整体性特点。“刑事诉讼法与实体法之刑法不同，并非将一条一条之条文规定个别分开适用，而系将全部条文之规定作有机性之适用。详言之，……刑事诉讼法即使对一个刑事案件，虽不至于动用全部条文，但仍难免动用大部分条文，而且，动用之方式系连续性、有机性，而非个别性、无机性。”[1]鉴于此，关于认罪认罚从宽制度的研究，既要着眼认罪认罚规则体系本身，又必须将其置于刑事诉讼制度的整体框架之下予以体系化考量。只有既见树木又见森林，方能按照刑事诉讼程序的总体发展趋势，谙察相关规则的立法旨趣。鉴于此，本文试图以刑事诉讼程序整体观为分析方法，结合刑事诉讼的基本规律与发展趋势，对认罪认罚从宽制度的关键要素予以体系化解读，以期更好地推动认罪认罚从宽制度及其程序规则的理解与适用。
一、认罪认罚从宽制度的时代使命
在现代法治社会，刑事诉讼活动虽然与传统刑事诉讼形态一样以追诉犯罪、惩罚犯罪为基本特色，但是，“社会对犯罪的反应不是一种本能的、专断的、盲目的反应，而是经过深思熟虑的、有规则可循的、本质上具有司法裁判性质的反应。”[2]换句话说，作为社会控制手段之一，刑事诉讼制度本质上是法律对于特定历史时期犯罪形势的理性回应；特定社会历史时期犯罪形势的变动也必将引发刑事诉讼制度的相应调整。
在我国，当前犯罪形势的基本态势是催生认罪认罚从宽制度改革的社会基础和内在动力。“近年来，全国严重危害社会治安犯罪案件和暴力犯罪案件全面下降，轻微刑事案件的数量呈上升趋势，且占总体刑事案件数量的比重逐渐加大。为进一步优化司法资源配置，构建和缓宽容、繁简分流的刑事司法制度，高效惩治犯罪，及时修复社会关系，认罪认罚从宽制度应运而生。”[3]
（一）基于刑事案件量刑分布的观察
根据相关数据，自2000年以来，就刑事案件数而言，我国刑事案件的总量几乎翻了一番：2000年全国法院新收刑事一审案件56.0 万件；2018年全国各级法院共审结刑事一审案件119.8万件。[4]但是，通过对我国犯罪趋势的持续跟踪观察，研究者的基本判断是：尽管我国犯罪形势始终处于变动之中，而且新型犯罪逐渐增多，但是，自2013年以来，暴力犯罪案件却一直呈连续下降态势。[5]
暴力犯罪数量持续减少只是当前犯罪形势的一个方面。通过观察刑事案件的量刑分布情况，我们可以直观地看到：自2013年以来，[6]我国刑事案件的基本样态呈现一种全新的发展趋势。一方面，重刑案件占比持续下降；另一方面，极其轻微的犯罪案件占比极大，占用了大量的司法资源。根据《全国法院司法统计公报》的数据，自2013年开始，在我国刑事案件中，判处五年以上有期徒刑、无期徒刑及死刑（以下简称“五年以上刑罚”）的人数占比一直徘徊在10%左右；而受到缓刑以及拘役、管制、单处附加刑、免予刑事处罚等轻微处罚（以下简称“轻微处罚”）的人数占比则一直在45%的高位浮动。
与2013-2016年相比，2017年、2018年刑事生效判决的定罪总人数明显增加，判处五年以上刑罚的人数占比也明显上扬。即便如此，在定罪总人数中，判处五年以上刑罚的人数占比依然只有13.81%、10.89%，而受到轻微处罚的人数占比依然高达43.98%、44.35%。
需要指出的是，在数据分类上，自2017年起，《全国法院司法统计公报》将此前“三年以下有期徒刑”一项拆分为“不满1年”、“3年以下1年以上”两项。通过细化之后的数据，我们发现，在判处三年以下有期徒刑的人数中，“不满1年”的占了将近一半（2017年占比是49.17%，2018年占比是48.37%）。换句话说，在有罪判决中，判处一年以下有期徒刑或更轻刑罚的人数，已高达60%以上。如果以三年以下有期徒刑为标准，其人数则高达80%以上。
在刑事案件中，刑罚轻重是标志犯罪行为社会危害程度的重要标志。“惩罚的威胁不仅是一种带有痛苦的、有条件的威胁，它还是对不同类型被判断的作为或不作为消极程度的官方表态。”[8]因此，根据上述刑事案件量刑分布样态的分析，我们可以直观地看到：在我国当前刑事司法实践中，绝大多数刑事案件是较为轻微的犯罪案件。这些案件数量虽然很大，但是，犯罪行为的性质比较轻，行为人的社会恶害一般不大。
（二）基于常见多发犯罪类型的观察
如果说刑事案件的量刑分布样态只能说明犯罪形势的基本状况，那么，司法实践中常见多发的刑事案件类型则可以进一步揭示司法实践中司法资源主要用于哪些犯罪案件。根据北大法宝数据库的数据统计，有研究者就2016年全年及2017年1-10月排名前十的常见刑事案件类型进行了大数据分析，并得出以下几点结论：[9]第一，排名前五位的罪名及顺序相同：盗窃罪；危险驾驶罪；故意伤害罪；交通肇事罪；走私、贩卖、运输、制造毒品罪五类。第二，排名第六位至第十位的，有四个罪名相同：容留他人吸毒罪；诈骗罪；寻衅滋事罪；开设赌场罪。第三，2016年度排名第十的抢劫罪在2017年1—10月排名中消失了。
根据最高人民法院公布的2019年上半年全国法院审判执行数据，在各级法院“审结的刑事案件中，数量最多、占比最大的5类罪名分别是：危险驾驶罪；盗窃罪；走私、贩卖、运输、制造毒品罪；故意伤害罪；诈骗罪。”[10]其中，“危险驾驶罪首次超越盗窃罪，排在第一位”。
根据上述统计结果，我们可以看到，在我国当前刑事司法实践中，常见多发的犯罪案件大体上分为三大类：第一，传统类型犯罪（盗窃罪、故意伤害罪、诈骗罪）；第二，交通车辆类犯罪（危险驾驶罪、交通肇事罪）；第三，毒品类犯罪（走私、贩卖、运输、制造毒品罪；容留他人吸毒罪）。很显然，与传统的杀人、强奸、抢劫等暴力犯罪行为相比，这些犯罪类型的社会危害性相对较小，犯罪行为本身一般也不会在社会公众中引起恐慌和不安。
（三）犯罪治理模式的改革需求
基于我国当前犯罪案件的基本态势，司法制度不得不对大量涌现的轻微刑事案件作出积极有效的回应。其中，就案件办理而言，面对大量存在的轻微刑事案件，如何更好地实现繁简分流，更好地配置有限的司法资源，不仅关系到以审判为中心诉讼制度改革能否顺利进行，同时，也直接决定着轻微刑事案件在刑事诉讼程序中滞留的时间长短、消耗多少资源。
更重要的是，如果着眼于“活生生的人”而不是抽象的案件，我们必须承认：在我国司法实践中，大多数刑事案件的“犯罪人”已经明显有别于我国传统刑事诉讼制度所设定的“打击对象”。一方面，这些人的行为尽管构成犯罪，但就人身危险性而言，他们却真的不是“犯罪人”——不具有明显的反社会人格、也不存在实质意义上的社会危险性。就这些人而言，其行为应当受到制裁，但是，作为被判刑人，他们本质上却并不属于需要借助刑罚制裁予以改造的“犯罪人”。另一方面，对这些人而言，刑事诉讼活动只是其人生经历的一次“意外”。由于判刑较轻，定罪判刑后，他们很快就会重新回归社会、继续原有的生活。但是，作为一段不愉快的人生经历，他们所经历的刑事诉讼活动却会给他们留下深刻印象：其间的遭遇和经历，不仅会影响他们对警察、检察官、法官、律师等法律职业群体的评价，甚至会决定着他们今后对待法律、对待法治的态度和信念。因此，对大量存在的轻微刑事案件作出积极、有效的回应，绝不仅仅意味着，“从程序上从快从简办理，高效惩治犯罪”；更重要的是，需要建立一套更适合“轻微犯罪行为人”特点的刑事追诉程序：其目的不再是打击惩罚犯罪，而是通过刑事追诉和惩罚重塑被判刑人的规则意识。
认罪认罚从宽制度是“我国刑事诉讼领域的一场重大变革”。[11]作为十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）提出的有关“优化司法职权配置”的具体改革措施之一，认罪认罚从宽制度的确立，不仅意味着刑事诉讼职权的立法调整，更重要的是，它代表着我国犯罪治理模式的转变，“是在立法和司法领域推进国家治理体系和治理能力现代化的重大举措”。[12]
二、多层次刑事诉讼体系视野下的认罪认罚从宽制度
“完善刑事案件认罪认罚从宽制度和增加速裁程序”是2018年《刑事诉讼法》修改的主要内容之一。就认罪认罚从宽制度与刑事速裁程序之间的关系，《关于授权在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定（草案）》认为，“对认罪认罚案件依法从简、从快、从宽处理，有利于推动刑事诉讼程序制度的层次化改造，根据刑事被告人认罪与否、案件难易、刑罚轻重等情况，探索速裁程序、简易程序、普通程序有序衔接、繁简分流的多层次诉讼制度体系，推进以审判为中心的诉讼制度改革，为完善刑事诉讼程序制度提供实践基础。……两年的改革实践证明，速裁程序试点……，对于构建认罪认罚案件的分类处理机制，优化司法资源配置、及时实现公平正义具有重要意义。”[13]因此，以构建“多层次诉讼制度体系”为纽带，认罪认罚从宽制度与刑事速裁程序之间呈现某种相辅相成的依存关系：一方面，刑事速裁程序以被告人认罪认罚为前提；另一方面，速裁程序也最能够体现认罪认罚案件应当“在程序上从简处理”的立法精神。
（一）多层次的刑事第一审程序
在审判程序方面，我国已初步形成多层次的第一审程序体系。根据2018年《刑事诉讼法》第三编第二章的规定，对于第一审刑事公诉案件，法律规定了三种审判程序：普通程序、简易程序、速裁程序。同时，根据被告人认罪与否，构建了第一审刑事案件的分流机制。
具体而言，第一审刑事案件的审判分流机制具有以下突出特点：第一，根据被告人是否认罪，将第一审刑事案件分为具有对抗性质的案件和不具有对抗性质的案件。其中，凡是被告人不认罪的案件，必须适用普通程序审理。随着以审判为中心诉讼制度改革的持续推进，适用普通程序将意味着，被告人可以拥有更为丰富的诉讼权利，可以更实质性地参与到法庭审理活动之中。如要求证人出庭作证、排除非法证据、获得法律援助律师帮助，等等。[14]第二，对于被告人认罪认罚的案件，究竟是适用普通程序还是适用简易程序、速裁程序，被告人享有程序选择权。同时，为了更好地保障被告人的合法权益，立法明确规定，对于特殊类型的案件，即使被告人认罪认罚，也不得适用简易程序或速裁程序。也即，立法通过强制性规定要求，对于这些案件，必须适用普通程序。第三，根据认罪认罚从宽制度的相关规定，希望通过量刑减让、程序上从简从快等“从宽处理”机制，鼓励被告人认罪认罚，以非对抗的方式处理自己的刑事案件。
在第一审刑事案件的审判分流机制中，被告人是否认罪认罚、被告人选择何种程序，是决定案件走向的重要因素。其中，由于被告人认罪与否是程序分流第一序位的判断指标，并决定着案件是否必须适用普通程序，因此，在有关认罪认罚从宽制度的研究中，与被告人认罪认罚相关的问题受到了学界与实务界的高度关注。相比之下，被告人的程序选择权则几乎成了认罪认罚从宽制度研究的不毛之地。
研究者之所以会忽视被告人的程序选择权，或许是因为：多数研究者理所当然地认为，在认罪认罚从宽制度中，被追诉人当然会选择速裁程序或简易程序——既有量刑减让的激励，又有程序上从宽从简的快捷，被追诉人为什么还要选择普通程序呢？可是，如果我们能够放弃高高在上的俯视视角，改从被追诉人的角度重新审视这一问题，或许会发现，事情可能恰恰相反。首先，2018年《刑事诉讼法》明显认同学术界长期以来普遍坚持的观点：任何被告人都有获得普通程序审判的权利。因此，在相关程序的制度设计上，立法者高度重视被告人的程序选择权。例如，根据第222条规定，与“被告人认罪认罚”并列，被告人“同意适用速裁程序”是适用速裁程序的法定必要条件之一。同时，为了确保犯罪嫌疑人可以“明知、明智且自愿地”行使这一权利，《刑事诉讼法》173条要求，在审查起诉阶段，对于犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当就“认罪认罚后案件审理适用的程序”听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师的意见。第36条也规定，为犯罪嫌疑人提供“程序选择建议”是值班律师为数不多的法定职责之一。其次，现行立法并不排斥认罪认罚的被追诉人选择普通程序进行审判。相反，2018年《刑事诉讼法》在190条专门增加了一款，明确规定，被告人认罪认罚的，普通程序的法庭审理部分应当如何进行。据此，《指导意见》第47条就此作出了更为具体的规定：“适用普通程序办理认罪认罚案件，可以适当简化法庭调查、辩论程序。公诉人宣读起诉书后，合议庭当庭询问被告人对指控的犯罪事实、证据及量刑建议的意见，核实具结书签署的自愿性、真实性、合法性。公诉人、辩护人、审判人员对被告人的讯问、发问可以简化。对控辩双方无异议的证据，可以仅就证据名称及证明内容进行说明；对控辩双方有异议，或者法庭认为有必要调查核实的证据，应当出示并进行质证。法庭辩论主要围绕有争议的问题进行，裁判文书可以适当简化。”[15]再次，《指导意见》第7条规定：“犯罪嫌疑人、被告人享有程序选择权，不同意适用速裁程序、简易程序的，不影响‘认罚’的认定。”也即，被告人认罪认罚的，即便选择适用普通程序，同样应当适用实体从宽的相关规定。
综上，应当承认，在认罪认罚案件中，即便被告人选择适用普通程序，在实体上，同样有权获得认罪认罚的量刑减让；在程序上，放弃从快从简的快速处理程序其实也不会带来太长时间的审判，反而可以享有普通程序带来的种种程序利益。例如，如果是在刑事案件辩护律师全覆盖试点地区，法庭将会为其指定一名法律援助律师；他可以在“承认指控的主要犯罪事实”的前提下，有机会就“个别事实情节提出异议”，[16]以争取更有利的事实认定。当然，如果他有能力自己委托一个有经验的律师，或许还可以采取以下辩护策略，以追求自身利益的最大化：自己坚持认罪认罚，让辩护律师提出无罪或罪轻的事实或证据。
简言之，在现行法律制度下，被告人选择适用普通程序是法律赋予他的一项重要诉讼权利，而且，选择普通程序不仅无所失，反而可能会有所得。那么，如果犯罪嫌疑人是一个具有理性的正常人，在全面了解程序选择的法律意义之后，他是否还会选择速裁程序或简易程序呢？显而易见，就像被告人选择认罪认罚一样，要想让被告人明智且自愿地放弃普通程序审判的权利，也必须在制度上提供必要的激励机制。
（二）犯罪嫌疑人的程序选择权
观察《刑事诉讼法》173条、第174条的规定，在审查起诉阶段，对于犯罪嫌疑人认罪认罚的案件，检察机关应当通过听取意见（或沟通协商）的方式，就“量刑建议和程序适用”[17]达成一致意见，并通过具结书予以固定。因此，在控辩双方就量刑建议、量刑减让问题进行沟通协商时，控方当然可以把程序选择问题一并纳入考量范围，与认罪认罚问题捆绑在一起，一揽子加以解决。但是，鉴于现行立法和司法解释均明确规定，犯罪嫌疑人享有程序选择的权利，而且，在理论上讲，程序选择权深深植根于“获得普通程序审判是被追诉人应当享有的一项基本诉讼权利”这一现代法观念，因而，在犯罪嫌疑人坚持选择普通程序时，控方似乎也没有理由横加阻挠或刁难。
进而言之，如果承认犯罪嫌疑人享有普通程序审判的权利，犯罪嫌疑人自愿选择速裁程序、简易程序的动力何在？对于这一问题，首先应当考察犯罪嫌疑人认罪认罚后，在程序选择上有哪些具体选项。根据《刑事诉讼法》及司法解释的规定，在认罪认罚的案件中，犯罪嫌疑人可以选择的审判程序类型可以细分为以下四种：其一，简式普通程序（合议庭）。此类审判程序应当组成合议庭进行审判。在基层人民法院适用此类审判程序时，其量刑权限是：除死刑、无期徒刑外，所有有期徒刑及更轻刑罚的量刑判决。在法庭审理程序上，根据《指导意见》第47条规定，“可以适当简化法庭调查、辩论程序”。其二，简易程序（合议庭）。此类审判程序应当组成合议庭进行审判。在基层人民法院适用此类审判程序时，其量刑权限是：除死刑、无期徒刑外，所有有期徒刑及更轻刑罚的量刑判决。在法庭审理程序上，根据《指导意见》第47条规定，“可以适当简化法庭调查、辩论程序”。其三，简易程序（独任庭）。在量刑权限上，可以判处三年有期徒刑以下刑罚。法庭审理程序适用第218条、第219条规定。其四，速裁程序（独任庭）。该程序适用独任制审判。在量刑权限上，可以判处三年以下有期徒刑。根据第224条规定，“适用速裁程序审理案件，不受本章第一节规定的送达期限的限制，一般不进行法庭调查、法庭辩论，但在判决宣告前应当听取辩护人的意见和被告人的最后陈述意见。适用速裁程序审理案件，应当当庭宣判。”观察上述四种审判程序的立法规定，我们可以发现：在量刑权限、审判组织等方面，简式普通程序与简易程序（合议庭）、简易程序（独任庭）与速裁程序完全相同。而且，尽管法庭审理程序的简化程度略有差异，但就不通知证人出庭作证、不就证据进行实质性调查、不可能充分展开法庭辩论等关键环节而言，基本上不存在实质性差别。换句话说，现行立法尽管在名义上构建了多层次的第一审程序体系（普通程序、简式普通程序、简易程序（合议庭）、简易程序（独任庭）与速裁程序），但是，由于缺少功能分区，该程序体系对于第一审刑事案件的程序分流几乎提供不了任何制度激励。
回到速裁程序、认罪认罚从宽制度改革的“初心”，我们必须承认：构建多层次诉讼制度体系的目的在于引导、疏解司法实践中大量涌现的轻微刑事案件，而不是为了让所有案件的犯罪嫌疑人都通过认罪认罚的方式、按照简便易行的程序受到处罚。具体而言，2014年《关于深化司法体制和社会体制改革的意见》之所以提出“完善轻微刑事案件快速办理机制”，四中全会决定之所以提出“完善刑事诉讼中的认罪认罚从宽制度”，其初衷在于积极探索符合中国当前犯罪形势、能够对大量轻微刑事案件予以有效回应的程序处理机制。因此，在基本原则部分，《指导意见》为贯彻宽严相济刑事政策提出的第一项规则就是，“对可能判处三年有期徒刑以下刑罚的认罪认罚案件，要尽量依法从简从快从宽办理，探索相适应的处理原则和办案方式”。
鉴于此，在现有制度体系下，对于上述四种简式审判程序，应当通过限制最高宣告刑的方式进行功能分区，并根据其最高量刑权限设定法庭审理程序允许简化的具体程度。具体而言，限定各类审判程序的最高量刑权，目的是为了给刑事诉讼程序的诉讼参与人（甚至包括社会公众）传递一种明确的信息，以引导犯罪嫌疑人根据其量刑期待和心理预期，明智且自愿地选择适宜的审判程序类型。
根据我国刑事案件量刑的具体分布样态，我们认为，在现行立法框架下，应当通过司法解释的方式，将四类简式审判程序的最高量刑权限定如下：第一，速裁程序。对于可能判处三年以下有期徒刑的案件，鉴于速裁程序过于简洁明快，在量刑权限上，只有权作出（有期徒刑、拘役的）缓刑判决、以及拘役、管制、单处罚金或免予刑事处罚判决。第二，实行独任制的简易程序。根据其法定量刑权限，可以判处三年以下有期徒刑，但不包括拘役、管制等更轻刑罚。而且，就有期徒刑而言，也应当以判处实刑为一般原则。简言之，在法定量刑权限完全重合的法律制度框架下，可以通过限定最高宣告刑的方式，赋予速裁程序和（实行独任制的）简易程序不同的程序期待，从而引导轻罪案件流向适宜的程序，而不是一窝蜂地涌向速裁程序。
同理，对于实行合议制的简易程序和简式普通程序，同样可以通过设定最高宣告刑的方式，进行程序功能区分。根据我国刑事案件的量刑分布情况，实际判处三年以上、五年以下有期徒刑的人数占比相对较低。同时，考虑到在我国刑事法领域，一般将十年有期徒刑作为重罪的判断标准，[18]我们建议对实行合议制的简易程序，可将其法定最高宣告刑设定在十年有期徒刑以下。
但是，需要特别说明的是，现代刑事诉讼理论认为，任何犯罪嫌疑人都有获得普通程序审判的权利。因此，对于各类简式审判程序进行量刑权限划分，其目的不是逼迫犯罪嫌疑人必须选择某种简式审判程序，而是为了选择某类程序提供一种更明确、更确定的量刑心理预期。例如，对于一个可以接受缓刑的犯罪嫌疑人而言，在限定最高宣告刑的制度下，选择速裁程序无疑是最明智的选择。同样，对于一个选择实行合议制简易程序的犯罪嫌疑人而言，他也可以深信法院不会作出十年零一个月的判决。但是，即便如此，在认罪认罚案件中，如果被告人坚持选择普通程序，却不应因此将其置于更不利的量刑境地。故此，我们认为，简式普通程序应当享有完整的量刑权力。期待可以判处缓刑的犯罪嫌疑人当然有权选择简式普通程序，但是，通过简式普通审判，法院却有可能不会判处缓刑。也即，通过简式审判程序也可能会判处缓刑，只是与选择速裁程序相比判处缓刑的确定性大大降低了。换句话说，选择简式普通程序不会影响实体判决，但却意味着不再享有确定量刑的心理预期。
在认罪认罚从宽制度下，在审查起诉阶段，人民检察院在听取辩方意见（或进行沟通协商）后将提出具体的量刑建议。以此为基础，限定各类简式程序的最高宣告刑，将有助于轻罪案件的程序分流，使之各归其位地流向适宜的审判程序。
三、认罪认罚从宽制度的激励机制
根据《刑事诉讼法》15条规定，构建合理的“依法从宽处理”机制是认罪认罚从宽制度有效运作的重要组成部分。就此，《指导意见》第8条、第9条就“认罪认罚后‘从宽’的把握”设定了若干具体的规则。一般认为，认罪认罚从宽制度的激励机制可以分为两类：一是实体法上的激励机制；二是程序上的激励机制。
（一）实体法上的激励机制
在我国认罪认罚从宽制度下，实体法上的激励机制主要是给予一定比例的量刑减让，至于罪名和罪数，则必须以证据和事实为基础。
就实体法上的“量刑减让”问题，根据《指导意见》第8条、第9条、第33条，第49条和第50条的规定，已经初步形成以下基本共识：第一，量刑减让的基本原则是，“办理认罪认罚案件，应当区别认罪认罚的不同诉讼阶段、对查明案件事实的价值和意义、是否确有悔罪表现，以及罪行严重程度等，综合考量确定从宽的限度和幅度。在刑罚评价上，主动认罪优于被动认罪，早认罪优于晚认罪，彻底认罪优于不彻底认罪，稳定认罪优于不稳定认罪。”第二，认罪认罚是一项“可以”从宽处理的法定量刑情节。与相关量刑情节相比，认罪认罚可以从宽的幅度应当小于自首，但“一般应当大于仅有坦白，或者虽然认罪但不认罚”。“认罪认罚与自首、坦白不做重复评价。”“对犯罪嫌疑人、被告人具有自首、坦白情节，同时认罪认罚的，应当在法定刑幅度内给予相对更大的从宽幅度。”第三，以基准刑为准进行量刑减让。犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院可以“根据犯罪的事实、性质等，在基准刑基础上适当减让，提出确定刑量刑建议”，或者“综合认罪认罚和其他法定量刑情节，参照相关量刑规范提出确定刑量刑建议”。第四，从制度上鼓励被追诉人尽可能早地选择认罪认罚。“犯罪嫌疑人在侦查阶段认罪认罚的，主刑从宽的幅度可以在前款基础上适当放宽；被告人在审判阶段认罪认罚的，在前款基础上可以适当缩减。建议判处罚金刑的，参照主刑的从宽幅度提出确定的数额。”第五，即便在此前的诉讼阶段没有认罪认罚，在第一审、第二审法庭审理过程中，被告人依然可以当庭认罪认罚，只不过，在刑罚评价时，“根据其认罪认罚的价值、作用”，决定是否从宽以及从宽的幅度。
上述量刑减让规则具有极强的实践指导价值。但是，以此为基础，还应当深入思考以下问题：第一，在量刑减让问题上，我国司法实践和学理研究基本上以有期徒刑为理想形态来设定具体的减让规则。但是，《刑法》规定的量刑幅度往往包含多个刑罚种类。以盗窃罪为例，《刑法》264条规定了三个量刑幅度：“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”；“处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”；“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”。其中，除中间一款量刑幅度，其他两款均包含多个刑罚种类。因此，在具体量刑问题上，实体上的“从宽处罚”首先需要考量的是适用何种刑罚种类：是有期徒刑还是无期徒刑或者死刑？如果必须判处死刑，是死缓还是立即执行？显而易见，在量刑协商中，刑种的选择意味着一种具有实质意义的量刑减让。在轻罪案件中，刑种的选择同样意义重大，“有期徒刑6个月”与“拘役5个月29天”的差别绝对不是多一天少一天的问题，二者在法律上的差别，可能会对被告人今后的生活产生难以消除的影响，如是否构成累犯。[19]同样，“有期徒刑三年”与“有期徒刑三年零一个月”，也不是多一个月少一个月的问题，而是包含了是否可以适用缓刑的仁慈与宽厚。
简言之，量刑减让规则绝不仅仅是一个数量规则，而包含着更为复杂的法律情形。因此，以百分比作为测算方法，固然能够解决一定的问题，但远远不能解决所有问题。
第二，量刑减让规则是否可以忽视犯罪嫌疑人的程序选择？[20]观察现有的量刑减让规则，主流观点基本上将其定位为：鼓励被追诉人选择“认罪认罚”的激励机制。《指导意见》第49条、第50条鲜明地体现了这一立场：实体上的“从宽与否及其幅度”应当根据“认罪认罚的价值、作用”作出决定。然而，这显然是实体法思维的产物。在现行刑事诉讼制度中，“认罪认罚案件”绝不仅仅意味着犯罪嫌疑人“认罪认罚”，同时还意味着必须选择某种程序处理方法。或者说，十八届四中全会《决定》之所以提出“完善刑事诉讼中的认罪认罚从宽制度”，其本意肯定不是要求在实体法上多规定一个法定的从轻量刑情节，而是希望通过“认罪认罚从宽处理”，推动轻微刑事案件的从简从快处理，以构建符合我国现实需要的轻罪治理程序。试想，即便所有刑事案件的犯罪嫌疑人都选择“认罪认罚”，如果在程序上，犯罪嫌疑人都倾向于适用普通审判程序，那么，认罪认罚从宽制度改革究竟是成功还是失败呢？
毋庸讳言，在程序的复杂程度上，普通程序与其他简式审判程序之间并不存在太大的差别。但是，我们必须看到，“我国在推行以审判为中心的刑事诉讼制度改革的同时，配套性地推出了认罪认罚从宽制度，由此形成了‘两种刑事诉讼制度’并驾齐驱的格局。如果说前者追求的是‘繁者更繁’，后者追求的则是‘简者更简’，认罪认罚从宽制度的效率导向可谓不言而喻。”[21]因此，除非认罪认罚从宽制度能够将大部分轻微犯罪分流出去，否则，以庭审实质化为导向的普通程序改革将无法有序推进。在此意义上，承认犯罪嫌疑人程序选择的价值，恰恰是构建多层次诉讼制度体系最关键的要素之一。
诚然，就个案而言，犯罪嫌疑人选择速裁程序、简易程序，确实节约不了多少司法资源。但是，就构建轻罪治理程序的司法改革目标而言，一个个速裁案件、简易程序案件，不正是构筑轻罪治理程序的一砖一瓦么？如果放弃锱铢式的经济利益考量，犯罪嫌疑人的程序选择是否意味着一种权利放弃？放弃普通程序审判的权利本身就一文不值么？因此，我们强烈建议，在量刑减让问题上，除了考虑“认罪认罚”，还应当将犯罪嫌疑人的程序选择权作为一个独立的要素予以考量。如果就各类简式审判程序设定了最高宣告刑，那么，为鼓励、引导犯罪嫌疑人选择适宜的审判程序类型，更应该为其程序选择设定一定比例的量刑减让幅度。
第三，量刑减让规则的方法论。《指导意见》第2条规定，“办理认罪认罚案件，既要考虑体现认罪认罚从宽，又要考虑其所犯罪行的轻重、应负刑事责任和人身危险性的大小，依照法律规定提出量刑建议，准确裁量刑罚，确保罚当其罪，避免罪刑失衡。特别是对于共同犯罪案件，主犯认罪认罚，从犯不认罪认罚的，人民法院、人民检察院应当注意两者之间的量刑平衡，防止因量刑失当严重偏离一般的司法认知。”在具体幅度掌握上，第9条进一步规定，实体“从宽的幅度”应当综合“认罪认罚的不同诉讼阶段、对查明案件事实的价值和意义、是否确有悔罪表现、以及罪行严重程度等，综合考量确定从宽的限度与幅度。”而且，在具体刑罚评价中，还应当同时考量人身危险性（如初犯、偶犯、累犯、再犯）、退赔退赃、是否与被害方达成和解协议等量刑情节。因此，在方法论上，现行司法解释采取的是一种结果导向的、总量控制的方法。即应当“综合全案情形”以确定认罪认罚的量刑减让幅度。
这种方法的优点在于：可以确保最终的量刑建议与犯罪行为的性质、犯罪人的人身危险性相匹配，从而避免出现量刑失衡的局面。但是，其缺点也非常明显：对于犯罪嫌疑人而言，认罪认罚对于量刑减让究竟发挥了多大作用，将彻底变成一个未知数。
对于量刑减让问题，我们需要一种新的思维方式：这里讨论的量刑减让规则，不是法官、检察官应当如何量刑的问题，而是如何在刑事诉讼过程中形成一种可以促使犯罪嫌疑人选择认罪认罚的量刑激励机制。如果犯罪嫌疑人在刑事诉讼中早认罚和晚认罚基本上看不出差别，那么，这样的规则将很难产生有效的激励机制。
基于上述理由，我们认为，应当将认罪认罚从宽作为一个独立的量刑情节来考量。像自首、坦白、初犯、偶犯等有利于被告人的法定量刑情节一样，尽管在最终的量刑建议或量刑裁判中，必然要与其他量刑情节糅合在一起进行综合性判断，但是，作为一个独立的法定情节，其自身却必须有独立的量刑减让规则。试举例明之。假设我们将认罪认罚定位为比自首轻、比坦白重的法定从轻量刑情节，并同意赋予在最终量刑时最高可以作20%的量刑减让（一级权重）。当然，这是“可以”减让的最高幅度；至于在具体案件中，能够实际减让多少，则需要与其他量刑情节进行综合考量。那么，我们如何将这20%的量刑减让分配到相关因素并形成某种激励机制呢？此时，我们需要将量刑最终评价时只占20%的量刑总量看成一个整体，将它分配到我们认为对于推动认罪认罚从宽制度具有重要影响的关键性要素上。例如，假设同意被追诉人的“认罪认罚”与“程序选择”是必须考量的两个关键性要素，那么，我们可以根据其重要程度为其设定相应的权重（二级权重）。例如，我们可以赋予认罪认罚70%、程序性选择30%的权重。那么，根据这一权重分配，事实上等于告诉犯罪嫌疑人，如果选择适宜的审判程序，也会有一定幅度的量刑减让。
再以认罪认罚为例，大家普遍赞同“早认罪优于晚认罪”。那么，我们就可以根据刑事诉讼的进程，从早到晚划分出若干时间段：侦查（逮捕前-逮捕后）—审查起诉—当庭认罪—第二审认罪。然后，根据我们希望犯罪嫌疑人早认罪认罚设定其量刑减让的权重（三级权重）。例如，侦查（50%）—审查起诉（20%）—第一审当庭认罪（10%）—第二审认罪（5%）。[22]当然，如果我们认为在侦查阶段，逮捕前认罪认罚更好，我们还可以按照逮捕前后再设置一级权重（四级权重）：逮捕前（70%）-逮捕后（30%）。那么，根据上述量刑减让的具体权重，可以清晰地告诉被追诉人，如果在特定诉讼阶段认罪认罚，将会对其认罪认罚产生多大的影响。
根据上述量刑减让规则，假如犯罪嫌疑人在审查起诉阶段犹豫是否认罪认罚，那么，值班律师就可以明确地告诉他：如果你现在认罪认罚，获得量刑减让的比例要比审判阶段认罪认罚高出10个百分点；而且，你还有机会通过选择适宜的简式审判程序获得一定量刑减让幅度。同理，对于在押的犯罪嫌疑人而言，值班律师也可以明确地告诉他，逮捕前认罪认罚与逮捕后认罪认罚的差异；侦查阶段认罪认罚比审查起诉阶段认罪认罚将会获得更大幅度的量刑减让。
简言之，在量刑减让规则方面，我们需要的是一目了然的激励规则，而不是最终的量刑结果。在上述例子中，犯罪嫌疑人和他的值班律师无需去猜测综合全案案情最终可能会判多重，而只需结合所处的诉讼阶段，具体讨论现在应当如何选择才是最合理、最明智的选择。
（二）程序上的激励机制
“认罪认罚制度兼顾实体与程序两个方面，即‘实体从宽与程序从简’，二者不可割裂。对该制度的理解应坚持实体与程序相统一的立场，否则该制度就与刑事实体法规定的自首、立功等制度无异，失去了其规定在刑事程序法中的独立价值。”[23]那么，在现行认罪认罚从宽制度下，程序上的激励机制是什么呢？“从快从简”就是“程序上从宽处理”么？
在此，首先需要澄清两个观点。一是将“从快从简”视为一种对被追诉人有利的选择；甚至认为，可以把“从快从简”作为吸引、促使被追诉人选择认罪认罚的激励措施。毋庸讳言，对于国家或司法机关而言，“程序上从快从简”既有助于推动刑事案件繁简分流，又可以节约司法资源，是一种值得推广的轻罪案件处理经验。但是，对被追诉人而言，“程序上从快从简”却并不必然是好事。相反，基于公正审判的要求，程序从快从简意味着被告人将丧失传统审判程序的保护，从而处于更不利的诉讼法地位。因此，在比较法上，世界各国普遍认同的基本理念是：形形色色的简式审判程序是对被告人公正审判权的克减。因此，为了促使被告人选择简式审判程序，应当给予必要的量刑减让。
当然，我们也必须承认，如果着眼我国当前司法实践，就部分被告人而言，程序上从快还是有一定好处的。[24]在我国司法实践中，多数犯罪嫌疑人是在拘留或逮捕状态下等待审判的。[25]在此意义上，程序上从快，无疑有助于缩短被追诉人的羁押时间。而且，如果承认，在我国刑事司法实践中，还普遍存在“法院根据被告人受到未决羁押的期限来确定刑期的现象”[26]（即所谓的“实报实销”现象），那么，缩短未决羁押的时间无疑对被追诉人有好处。但是，这种立足司法实践的理由显然存在很大的局限性。需要特别强调的是，速裁程序（实行独任制的）、简易程序是一种过于简略的审判形式。就其程序本性而言，只能用于处刑较轻的轻微刑事案件。因此，对于这些案件，在审判前是否应当予以拘留、逮捕原本就是一个值得深思的法律问题。
二是是否可以将捕与不捕作为犯罪嫌疑人认罪认罚的程序激励机制？2018年《刑事诉讼法》在81条有关逮捕条件的规定中专门增加了第2款内容，“批准或者决定逮捕，应当将犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性质、情节，认罪认罚等情况，作为是否可能发生社会危险性的考虑因素。”据此，《指导意见》第19条认为，认罪认罚是评价犯罪嫌疑人、被告人“是否具有社会危险性的重要考虑因素”，会对是否作出逮捕决定产生实质性影响。但是，将认罪认罚与逮捕制度紧密联系在一起，或者说，将不予逮捕作为促使犯罪嫌疑人认罪认罚的激励机制在法律上是否正当呢？
在我国司法实践中，轻罪逮捕率偏高是一个不争的事实。[27]因此，将认罪认罚作为不予逮捕的“重要考虑因素”将会造成一种畸形的效果：那些在认罪认罚从宽制度实施之前原本会被取保候审的犯罪嫌疑人，在认罪认罚从宽制度下，却极有可能会因为不愿意认罪认罚而被逮捕羁押。在此，司法解释者似乎犯了一个显而易见的逻辑错误：犯罪嫌疑人在逮捕之前就自愿认罪认罚固然可以作为社会危险性不大的证据，但是，却不能反过来说，不愿意认罪认罚就证明一个人的社会危险性高。显而易见，除非假定所有的犯罪嫌疑人都是“事实上的犯罪人”，否则，根本无法在认罪认罚与行为人的社会危险性之间建立任何因果联系。如果承认，并非所有的犯罪嫌疑人都是“犯罪人”，那么，将认罪认罚作为评价犯罪嫌疑人人身危险性的“重要考量因素”并以此决定捕与不捕，还会使那些不幸遭受刑事追诉的无辜者处于极其不利的处境：真正的犯罪人可以通过认罪认罚获得自由，而事实上的无辜者却因为无罪可认而被逮捕、被羁押。可是，谁又能保证，在侦查机关提请逮捕的时候犯罪嫌疑人就一定是犯罪人呢？这时候刑事侦查活动不是才刚刚开始么？退一步讲，即便不考虑犯罪嫌疑人是否无辜这一问题，将“捕与不捕”与是否认罪认罚联系在一起，不是意味着犯罪嫌疑人必须在是“认罪认罚”还是“失去自由”之间进行两难抉择么？将这种两难选择施加给“罪行较轻”[28]的犯罪嫌疑人，是否过于苛刻了呢？
鉴于此，我们建议，应当通过分步审查的方法，尽可能淡化认罪认罚与逮捕的关系。具体而言，检察机关在决定逮捕时，应当首先根据《刑事诉讼法》81条第1款规定作出捕与不捕的判断。如果按照传统的司法习惯，原本就不应当逮捕的，应当直接决定不逮捕，而毋庸考虑犯罪嫌疑人是否认罪认罚。如果根据《刑事诉讼法》81条第1款规定应当予以逮捕，再进一步考量犯罪嫌疑人是否具有认罪认罚的情节，并据此认定，是否应当降低其社会危险性评价。换句话说，只能将认罪认罚作为证明犯罪嫌疑人社会危险性小的证据，而绝对禁止将不认罪认罚作为社会危险性大的证明。
在认罪认罚案件中，如果不考虑“捕与不捕”、“从快从简”，程序从宽的激励机制还有什么呢？对此，《指导意见》第30条规定，“完善起诉裁量权，充分发挥不起诉的审前分流和过滤作用，逐步扩大相对不起诉在认罪认罚案件中的适用。”在轻微刑事案件中，强化并逐步发挥不起诉的作用无疑是正确的。在我国刑事审判实践中，每年判处免予刑事处罚的被告人有一两万人（2016年19966人；2017年20684人；2018年16711人），单处罚金的被告人也有一两万人（2016年23859人；2017年22944人；2018年9733人）。尽管其总量相较定罪的总人数并不算太高，但是，相对于司法实践中不起诉的人数，却已经是不小的数字了。因此，充分发挥不起诉制度的积极作用，将没有追诉必要的案件在审查起诉阶段就作不起诉处理，无疑是于国于民两利的事情。
此外，对于决定起诉的认罪认罚案件，我们认为，还应当从构建积极有效的轻罪治理程序出发，根据轻微犯罪案件的特点，赋予速裁程序一些特殊的法律效果，以提高此类审判程序的吸引力。例如，修改《刑法》65条，将适用速裁程序作出的有期徒刑缓刑判决排除在累犯之外。[29]再如，对于适用速裁程序作出的有罪判决，参照《刑事诉讼法》286条规定予以犯罪记录封存。
四、一项未竟的改革任务
作为全面推进依法治国重大决定的顶层设计之一，“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”肩负着特定的时代使命。因此，无论是速裁程序还是认罪认罚从宽制度，都只是一种轻罪案件的法律治理手段，应当服务于刑事诉讼制度社会治理能力的提升与改善。
在认罪认罚从宽制度研究中，多数学者已经注意到了轻罪刑事案件比重过大与认罪认罚从宽制度改革之间的内在关联。但遗憾的是，随着“认罪认罚”的量刑减让功能日益受到重视，“认罪认罚”的程序分流功能似乎逐渐被人们淡忘了。于是，在“认罪认罚”是否可以适用于重罪案件、被告人是否可以当庭认罪（甚至是在第二审程序中认罪）等相关问题的讨论中，“认罪认罚”越来越像一个实体法上的量刑情节，而不是为鼓励被追诉人选择简式审判程序的激励措施。
然而，轻罪案件的大量存在是一个不容回避的事实。轻罪案件的处理，不仅仅关系到司法资源的合理配置，更关系到那些轻罪案件的犯罪嫌疑人、被告人的法治感受与法治信念。前者着眼的是案件和数量，而后者则意味着必须将人的问题纳入研究者的视线。就轻罪案件而言，被告人与刑事追诉活动的遭遇是短暂的。但是，这段经历却会直接影响着他对刑事司法制度、刑事司法人员的认知和判断。就此而言，轻罪案件的治理程序不应该只是可以高效运转的、追诉惩罚犯罪的“流水线”，还应当从那些轻罪犯罪人的角度去思考，具体的刑事司法活动将会给他们留下什么样的感受和印象。
认罪认罚从宽制度所蕴含的量刑协商观念，意味着必须将犯罪嫌疑人、被告人视为一个自治自决并负责任的平等主体；认罪认罚具结书所包含的契约精神，也将有助于强化犯罪嫌疑人、被告人的规则意识和守信观念。因此，从轻罪治理程序的角度看，认罪认罚从宽制度可能会赋予我国刑事诉讼制度一种新的品质：刑事诉讼制度在追诉惩罚犯罪的同时，还可以成为一种培育犯罪嫌疑人、被告人规则意识、法治观念的有效社会控制手段。
“其作始也简，其将毕也必巨。”认罪认罚从宽制度写入立法仅仅是我国轻罪治理程序的开端。在认罪认罚从宽制度的实施过程中，能否贯彻平等协商、守诺互信的现代法精神，能否让轻罪案件的犯罪嫌疑人、被告人感受到法治的温暖和尊严，才是构建轻罪治理程序的关键。
来源：《当代法学》
作者：吴宏耀 中国政法大学国家法律援助研究院院长，教授，博士生导师
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