转载自：尚权刑辩
蓝子良
北京市尚权律师事务所实习律师
中国政法大学刑法学硕士
所谓“不法原因给付”，是指基于违反强制性法律法规或公序良俗的原因而为之给付。在不法原因给付场合中，若行为人实施了欺诈行为或者侵占行为，是否构成犯罪则有待探讨。以下面三种情形为例：
情形一：A向B支付了一笔佣金，要求B为其杀人，但B在收下佣金后并没有杀人反而逃之夭夭。
情形二：C给了D一笔钱，委托D找其他国家工作人员帮忙办事，但D在收下这笔钱后没有用于找其他国家工作人员办事。
情形三：E向F购买毒品，之后发现F出售的实际是面粉。
在上述三种情形中，B、D、F都接受了他人基于不法原因而给付的财物，但没有为他人实现不法目的。在此情形中，人们一方面认为行为人确实获得了不该获得的利益，但另一方面又认为行为人避免了其他犯罪发生，如果将此认定为犯罪是否意味着鼓励行为人“信守承诺”去实施更严重的罪行，因此陷入了两难的境地。
一、不法原因给付与不法原因委托的概念
日本学者林干人教授提出，在刑法理论中应当区分“不法原因给付”和“不法原因委托”，两者的区别在于原财产所有人在作出给付动作时是否终局性地转移了财产性权利。如在情形一和情形三中，A和E均是将自己的财产终局性地转移给了对方，形成了一种交易，因此这是一种“不法原因给付”。而在情形二当中则需要具体分析。如果C是出于向其他国家工作人员行贿的目的，而仅仅是委托D帮忙转交贿款，那么C并没有终局性地向D转移财产性权利，这是一种“不法原因委托”。但如果C基于D与其他国家工作人员的密切关系，于是认为D是有影响力的人而向D本人行贿，那么这是一种“不法原因给付”。
刑法学者提出的“不法原因给付”和“不法原因委托”的概念与民法理论不同，因为在民事法律当中特别是作为流通物的货币，采取的是“占有即所有”的观念，因此当C向D交付现金时，D便对这笔现金享有所有权，而不必专门区分D的手中哪些现金属于他自己又有哪些现金属于C，只要明确C此时对D产生了请求权即可。而在刑法理论中对此进行区分实际上是为了便于辨别行为人D的行为性质是欺诈还是侵占，但不足以论证“不法原因给付”或“不法原因委托”是否构成犯罪。
因此林干人教授提出的两分的概念是非常重要的，也获得了刑法学界的广泛认同，但本文认为还不是解决上述两难问题的最终秘钥。而在下文中为了行文方便，在未明确说明的地方采用广义上的“不法原因给付”的概念，即给付指的是一种交付财产的身体动作，包含狭义的“不法原因给付”和“不法原因委托”。
二、标的物与刑法保护的法益
要判断上述情形是否构成犯罪，首先要讨论的是不法原因给付的标的物是否属于刑法保护的法益。
从民事法律的角度看，违反强制性法律法规或公序良俗的法律行为是无效的。根据《中华人民共和国民法通则》第六十一条第二款规定，双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。因此，在不法原因给付的场合中，给付人不享有返还请求权。
那么在民法不予保护的情况下，刑法是否有必要对其予以保护？学者们从刑法和其他法律的关系出发，成立不同的观点：
否定论者认为，基于刑法的谦抑性，对于民法中不被保护的给付人，作为刑法上侵占罪或诈骗罪的被害人予以保护的话会破坏法秩序的统一。而且既然给付人已经丧失了了对标的物的返还请求权，那么行为人的欺诈行为或侵占行为也无从造成财产损失，因此不应当认定为犯罪。
否定论者的观点更倾向于结果无价值的观点，强调刑法的目的是对法益的保护，对损害法益行为的惩罚。而所谓法益，根据张明楷教授的观点，应当是根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。所以侵犯财产的犯罪中的“财产”应当采取法律性的财产概念。非法财产如毒品、赌资、犯罪所得则不纳入刑法的保护范畴。因此在不法原因给付的场合中，由于作为标的物的财产已经失去其合法性，那么也不应当成为刑法保护的法益。
肯定论者认为，刑法与其他法律相比具有独立的价值取向，民法强调的法律效果作用于给付人，是对其返还请求权的否认，但刑法强调的法律效果作用于行为人，是对其恶意显露的惩罚。况且在诈骗的场合中行为人可以说是诱发不法原因给付的一方，在此之前给付人的财产仍然是值得法律保护的。
肯定论者的观点更倾向于行为无价值的观点，强调刑法的目的是对行为人违背法秩序或公序良俗的行为的惩罚，是对行为人表现出来的恶意的规诫。所以侵犯财产的犯罪中的“财产”应当采取经济性的财产概念。只要一样物品在事实上具备使用价值，那么行为人便达成了其犯罪所追求的目的。因此在不法原因给付的场合中同样应当对行为人予以处罚。
而相对折中的观点是法律-经济的财产概念，认为应当从一种经济性的思考方式出发，然后以一种具有法律上保护必要的标准对之进行限制。法律-经济的财产概念，目前为多数人所接受。但本文认为这样的观点看似两全其美，但实际上反而可能会丧失了判断的标准，结果是不法原因给付下的财产的定性落脚在人们的可接受度。如情形一中人们往往不会认为雇凶杀人的A值得保护，但有的人会认为情形二中委托行贿未遂的C和情形三中买到假毒品的E也值得同情。但在法教义学上，并不会由于被害人使用财产的目的不同而导致对财产属性区别看待，即如果认为C和E所给付的标的物应当纳入刑法的保护范畴，那么A雇凶杀人的佣金也同样应当纳入刑法保护的范畴。
三、义务冲突概念的引入和思考
想要准确表达出我们对两难问题的直观感受，恐怕单一地从标的物本身的属性出发是难以戳到痛处的。本文认为不妨引入“义务冲突”这一概念。
所谓“义务冲突”，是指同时存在数个不相容的义务，履行其中一方义务，就必定不能履行他方义务，而不履行他方义务又使其具备构成要件该当性的情形。多数观点认为义务冲突是一种与正当防卫和紧急避险相当的违法性阻却事由。如我国《澳门特别行政区刑法典》第三十五条规定，在履行法律义务时出现冲突情况，或在遵从当局之命令时出现冲突情况，而行为人履行之义务之价值相等或高于被牺牲而不履行者，又或遵从之命令之价值相等或高于被牺牲而不遵从者，所作之事实非属不法。
尽管我国现行刑法并没有明确规定义务冲突制度，但实际上我们的社会早已认同了这一观念。如电影《唐山大地震》中，一位母亲的一对儿女同时被困在废墟中，而帮助母亲救援的人员只能救起其中一位，此时母亲对自己的儿女同样地无差别地具有救助义务，但当她决定救起自己的儿子时，我们的道德和法律都不会认为她没有救起自己的女儿构成不作为的故意杀人罪。
而在不法原因给付的场合中，行为人似乎就是介入在义务冲突这样的两难困境中，即要么构成诈骗罪或侵占罪，要么构成故意杀人、行贿、贩卖毒品等其他犯罪。而上文中，人们对于不法原因给付的给付人是否值得保护、其标的物是否属于刑法保护的法益的纠结，以及对情形一和情形二、情形三的不同观感，可能就源自于这种义务冲突中法益的比较。显然，在情形一中，他人的生命安全的价值远高于财产的价值，因此人们通常会认为雇凶杀人的佣金不值得保护。而在情形二和情形三中，国家工作人员的廉洁性、毒品管理秩序和个人的财产孰轻孰重则不好判断，难免存在不同的观点。
需要在此补充说明的是，既然义务冲突属于违法性排除事由，那么在刑法三阶层理论中它的判断顺序在构成要件该当性之后。而从理论探讨的角度来看，如果采取法律性的财产概念，那么即可在构成要件该当性阶层认定行为人不构成犯罪，而无需在违法性阶层上再次考虑义务冲突问题。但如果是站在法律职业的角度来看，无论在财产的概念上采取何种立场，也不妨再继续往下深入思考这一问题。
而不法原因给付场合中的行为人是否只要凭借义务冲突一词就能够出罪呢？恐怕还得对义务冲突的适用条件予以限定，分不法原因委托和狭义的不法原因给付两种情况展开讨论。
在不法原因委托的场合中，行为人的义务冲突虽然存在，但还要判断行为人采取的行为是否具备必须性这一条件。紧急避险是与义务冲突相近的违法性排除事由，两者同样是为了保护某一法益而不得已牺牲另一法益，而在紧急避险中要求行为人采取牺牲法益的行为是迫不得已的，是具有必须性的。因此，义务冲突的适用同样要求行为人采取的行为具有必须性。但是不法原因委托的场合中，行为人却可以通过返还标的物来消除义务冲突，如情形二中D只要将贿款还给C就不必夹在侵占罪与行贿罪的两难困境中。这是由侵占罪的特性所决定的，尽管此时C已经丧失了民法上的返还请求权，但是D的主动返还行为可以使其不再具备“变占有为所有”的行为要件。
在狭义的不法原因给付的场合中，则与上述不法原因委托的法律效果不同。这是因为诈骗罪的犯罪构成与侵占罪的犯罪构成存在差异，当行为人获得标的物时，如果行为人没有为给付人实现相应不法目的的主观意图，便应当认定行为人已经既遂。所以即便行为人返还标的物，也只能认定为诈骗既遂后赔偿被害人。因此，行为人彻底陷入了要么构成诈骗要么为给付人实现不法目的两难困境。
但还需要注意的是，在正当防卫制度当中，对于挑拨防卫的，即行为人故意引起他人侵害行为后采取防卫措施的，不成立正当防卫。与之相类比，如果两难困境是由行为人主动引起，那么这种情形下行为人不能够认定为义务冲突。以情形一为例，如果是行为人B主动引起A的雇凶杀人的意图，又以能够为他杀人的借口骗取A的财物，那么B的义务冲突是由其自身主动引起的，B难辞其咎。但是如果是A主动给钱给B，要求甚至胁迫B为其杀人，那么此时B确实属于义务冲突。再次情形下，当B选择保护更重要的生命法益而牺牲财产法益时，应当排除其违法性。
简而言之，行为人想要依据义务冲突排除其行为的违法性，必须具备三点条件：其一，行为人牺牲给付人的财产法益成为唯一的选择，具有必须性；其二，义务冲突的情况不是由行为人主动引起；其三，行为人牺牲的财产法益轻于避免侵害的法益。
综上所述，本文认为想要正确认识不法原因给付在刑法上存在的问题，单纯地讨论标的物是否属于刑法保护的法益尚不足以充分解决我们的内心的纠结。此时不妨引入义务冲突的概念。但在理解义务冲突的时候，我们也应当认识到义务冲突的适用条件需要有所限制。只有在义务冲突不是由行为人主动引起，且行为人牺牲给付人的财产权利成为唯一的选择时，不法原因给付场合下的行为人才有可能依据义务冲突排除其违法性。
参考文献：
[1]简永发：“略论刑法中义务冲突法律性质的根据”，载《法学评论》2008年第5期。
[2]刘明祥：“论侵吞不法原因给付物”，载《法商研究》2001年第2期。
[3]谭启平：“不法原因给付及其制度构建”，载《现代法学》2004年第6期。
[4]童伟华：“欺诈不法原因给付财物与利益之刑法分析”，载《汕头大学学报（人文社会科学版）》第25卷第1期。
[5]王钢：“不法原因给付与侵占罪”，载《中外法学》2015年第4期。
[6]王骏：“不法原因给付问题的刑民实像——以日本法为中心”，载《法学论坛》2013年5月。
发表评论