刑事法律日渐「冰冷」了？这11位刑辩人从「6条炸鱼」谈起......

我们从六条鱼聊起，《刑法修正案（十一）》已正式施行，部分刑法罪名也进行了补充、修改，一些司法解释的「扩大化」倾向引发行业内外热议，对此，你有何看法？

考虑到这个话题对于法律人或许有更深的思考，特此整理了11个回答于本文，均已收到授权发布，以飨读者。

（以下排序以提交反馈先后顺序为主）

观点分享

01.
炸死“六条小鱼”话题的行为使用行政处罚手段也能达到处罚目的，更不宜轻易使用刑事强制措施，来代替行政处罚。

——于忠
庭立方 专家顾问
某中级人民法院刑庭前副庭长
2015、2016年四川省庭审标兵

看了这个话题，如果仅就话题的本身内容来看，森林公安确有公权力使用不当之嫌，因为话题描述的是涉案两名男子仅用爆竹炸死6条小鱼，注意该行为的后果是六条“小鱼”，这几条“小鱼”既非珍稀动物，炸鱼的地点也非公共交通要道或旅游景区，对珍稀动物保护和社会公共秩序均未带来可能的严重损害，对此从损害后果，保护法益的角度来看，采取刑事法律规定的刑事强制措施确实不当。

况且，就此话题的行为使用行政处罚手段也能达到处罚目的，更不宜轻易使用刑事强制措施，来代替行政处罚。

02.
刑事立法应当保持克制、理性，不要被喧闹的民意随意左右。

——狗熊
喧嚣中求理性，独处中求宁静
吃辣、吃水果、稳吃不胖的人
以文会友，机构保密

刑事立法近来渐有紧随民意的趋势，或许这极度让人不安：刑事手段属于最极端的社会治理方式，是救济正义的最后一道防线，绝不能冲在最前。

从刑法修正案十一来看，一方面，考虑到城镇化进程呈加速趋势，农民从地面搬进了高楼，随手弃物的陋习让地面行人的健康、生命受到威胁，刑法增设“高空抛物罪”可以有效地打击此类行为，保障“头顶上的安全”。

另一方面，近年来，多年前冒名顶替的事件时有披露，刑法亦增设了“冒名顶替罪”。但是，冒名顶替是在当时高考升学率低，通讯落后等特定历史条件下的恶劣事件。随着户籍制度、学历认证等配套措施的跟进，高考升学率的提高，出国留学操作方便，资讯发达、透明，现在再冒名顶替的操作成本巨大，设立“冒名顶替罪”的必要性不大，极有可能沦为较少适用的“沉默条款”，徒劳耗费立法资源。

总之，刑事立法应当保持克制、理性，不要被喧闹的民意随意左右。

03.
刑事司法要充分考虑人民群众的感受和预防惩治犯罪的实际需要，确保罪、责、刑相适应，努力用较小的刑罚成本争取更好的犯罪治理效果。

——高正纲 律师
安徽金亚太律师事务所 人身和财产犯罪辩护部主任
王亚林刑辩团队核心成员
庭立方「质证课」学员

（一）机械司法将会架空行政处罚规定

《中华人民共和国渔业法》第三十八条第一款规定：“使用炸鱼、毒鱼、电鱼等破坏渔业资源方法进行捕捞的，违反关于禁渔区、禁渔期的规定进行捕捞的，或者使用禁用的渔具、捕捞方法和小于最小网目尺寸的网具进行捕捞或者渔获物中幼鱼超过规定比例的，没收渔获物和违法所得，处五万元以下的罚款；情节严重的，没收渔具，吊销捕捞许可证；情节特别严重的，可以没收渔船；构成犯罪的，依法追究刑事责任。在禁渔区或者禁渔期内销售非法捕捞的渔获物的，县级以上地方人民政府渔业行政主管部门应当及时进行调查处理。”

《中华人民共和国渔业法实施细则》第二十九条规定：“依照《渔业法》第二十八条规定处以罚款的，按下列规定执行：(一)炸鱼、毒鱼的，违反关于禁渔区、禁渔期的规定进行捕捞的，擅自捕捞国家规定禁止捕捞的珍贵水生动物的，在内陆水域处五十元至五千元罚款，在海洋处五百元至五万元罚款……”

由上述规定可以看出，针对使用炸鱼等破坏渔业资源方法进行捕捞的，并非均按照犯罪处理，行政处罚方式有没收、罚款、吊证等。毫无疑问，机械司法势必会导致出现刑事处罚将行政处罚架空的现象，这显然违背“刑法作为最后一道防线”这一最基本的司法理念。

（二）刑事司法要求主客观相统一

从客观危害结果而言，本案中，渔获物仅为手指状6条小鱼。事实上，从犯罪嫌疑人兰某、蒋某使用的方法和工具来看，也不可能造成太大危害结果，与“非法捕捞水产品一万公斤以上或者价值十万元以上”等情节天地悬殊。

从主观罪过而言，本案中，犯罪嫌疑人兰某、蒋某是在农历春节期间这个烟花爆竹普遍使用的时间节点里，为了个人食用而捕鱼，而炸鱼使用的鞭炮甚至还没有手指状的鱼大，显然，两人没有严重的主观罪过。

（三）刑事司法不能与常识常情常理相悖离

《刑法》第十三条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”

最高人民法院曾多次强调，刑事审判应当兼顾天理、国法与人情，司法绝不能背离人之常情、世之常理，要将法律的专业判断与民众的朴素认知融合起来，以严谨的法理彰显司法的理性，以公认的情理展示司法的良知。同时，刑事司法要充分考虑人民群众的感受和预防惩治犯罪的实际需要，确保罪责刑相适应，努力用较小的刑罚成本争取更好的犯罪治理效果。

笔者认为，本案从客观到主观，均能反映出两名犯罪嫌疑人的行为情节显著轻微，危害不大，可以不作为犯罪处理，由农业农村（渔政）部门根据《渔业法》予以行政处罚即可。

当然，爱护环境，人人有责，我们所有人都应当引以为戒。

04.
司法过程中，应综合考虑法律效果与社会效果的统一。

——刘晓春 律师
京衡律师上海事务所
前资深法官，16年法官从业生涯
庭立方·法律专栏 入驻作者

英国哲学家边沁说过：“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性，政府的精神会在公民中间得到尊重。”根据这一法哲学依据，产生刑法的谦抑性原则。

某项刑法规范的禁止性，在其他手段可以有效控制或防范的前提下，无需适用刑法处罚。根据刑事立案追诉标准的规定，本案符合属于在禁渔区内使用禁用的工具或禁用的方法捕捞，刑事立案并没有错。

但司法过程中，也应综合考虑法律效果与社会效果的统一，从刑法的谦抑性考虑，对犯罪情节显著轻微的，应免予刑事处罚。

05.
进一步明晰该类行为中行政违法与刑事犯罪的界限，才能更好体现刑法的谦抑性。

——鲁梦迪 律师
云南子尚律师事务所 实习律师
中国政法大学 刑法学专业硕士
庭立方·法律专栏 入驻作者

构成非法捕捞水产品罪，首先要求行为违反了“保护水产资源法规”。湖南省人民政府于2020年1月1日发布了《湖南省人民政府关于湖南省 长江流域重点水域禁捕的通告》（湘政函〔2020〕8 号），此后，各县才陆续发布了各县的《关于全县天然水域全面禁捕的通告》。

且不谈案发的城步苗族自治县发布通告的日期和普法宣传情况，作为普通公民，对于“鞭炮炸鱼”行为的违法性认识可能性是否存在？

违法性的认识指的是对行为违反规范评价的认识，考虑到本案中行为人的认识能力，其是否认识到自己行为的违法性，是否具有违法性认识的可能性，都值得商榷。倘若真的存在违法性认识错误，则在一定程度上减少了对其行为的非难可能性；若行为人的违法性认识错误没有回避可能性，就不能以“不知法律不免责”为由拒绝该种辩解。

另根据《依法惩治长江流域非法捕捞等违法犯罪的意见》（公通字〔2020〕17 号）的规定：非法捕捞水产品，根据渔获物的数量、价值和捕捞方法、工具等情节，认为对水生生物资源危害明显较轻的，可以认定为犯罪情节轻微，依法不起诉或者免予刑事处罚。这也为本案形式入罪，实质出罪提供了实践的路径。但笔者认为，进一步明晰该类行为中行政违法与刑事犯罪的界限，才能更好体现刑法的谦抑性。

06.
有了“刑上抛物者”，更能够很好的教育和震慑他人，让更多的人产生敬畏，遏制潜在犯罪。

——商瑶 律师
北京市博儒律师西安分所
高级合伙人/管理委员会副主任
庭立方·刑事法律风控高级讲师班 学员

高空抛物现象曾被称为“悬在城市上空的痛”，带来了巨大的社会危害。因为在过去，高空抛物致人损害通常只需要承担民事责任，未造成严重后果的更可以不用承担责任，这在一定程度上纵容了一些人的不文明行为，难以有效保障“头顶上的安全”。《中华人民共和国刑法修正案（十一）》将这种不文明行为单独入刑，不仅体现了刑法的必要性原则，同时亦呼应了民间由来已久的诉求，这对于捍卫公共安全的巨大意义不言而喻。

本次《中华人民共和国刑法修正案（十一）》明确规定高空抛物行为情节严重的将被处以一年以下有期徒刑，拘役或管制，并处或单处罚金。有了“刑上抛物者”，更能够很好的教育和震慑他人，让更多的人产生敬畏，遏制潜在犯罪。

07.
对于国家《刑法修正案（十一）》的出台我们是拥护的，我们在拥护的前提下，刑辩律师要更多地思考如何保障我们每一个当事人的合法利益。

——高歌 律师
宁夏马瑛律师事务所 主任
庭立方 入驻律师

对于本期的话题，我对《刑法修正案（十一）》其实没有特别详细的研究，只是先看了一下法条，那么通过法条得知《刑法修正案（十一）》它其实是对于一些罪名扩大化的解释。

比如说对非法吸收公众存款犯罪，以前非法吸收公众存款犯罪它最高的刑期是10年，那么也就导致了有一些犯罪分子他认为最高的刑期就是10年，哪怕是十几亿二十几亿的犯罪数额，最后也不会有太重的刑罚。通过《刑法修正案（十一）》，他的刑期提高到15年，这对于犯罪分子来说是一个震慑作用，对于投资人的利益来说也是一种保障。

总体来说，对于国家《刑法修正案（十一）》的出台我们是拥护的，我们在拥护的前提下，刑辩律师要更多地思考如何保障我们每一个当事人的合法利益。

08.
“关进去一头猛虎，却无意放出了一群饿狼”

——张晓军 律师
庭立方 · 甘肃西润律师事务所主任
甘肃政法大学、西北师范大学硕士生实务导师

在司法实践当中，不论是法官还是检察官，对于司法解释的运用可谓驾轻就熟，刑法司法解释越来越呈现出泛化的趋势。例如，“两高”2010年联合出台的《关于办理国家出资企业中职务犯罪具体应用法律若干问题的意见》，对国家工作人员的范围进行了扩大解释，使得这不仅与《刑法》第九十三条的立法初衷相悖，而且不符合《刑法》的谦益性原则。再如，我国刑法第225条规定了非法经营罪，其第4项设定了兜底条款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。据不完全统计，自1997年至今，两高至少发布了10个以上的司法解释扩充了“其他非法经营行为”的内涵。经过司法解释的不断扩张，“其他非法经营行为”涉及的范围已经涵盖了各个领域，成为了事实上的“口袋罪”。

司法解释扩大化倾向不论是在司法实践方面还是在法学理论领域，其所造成的危害和负面影响都是不言而喻的。不仅与法治基本精神相违背，亦侵犯了社会公民的预测可能性，更遏制了法官和检察官的主观能动性。如果司法人员信仰的不是《刑法》本身，而是囿于浩如烟海的刑法司法解释当中，只能照搬而不去质疑便无法达到内心确信，如此而来，即便律师对司法解释的扩大化提出质疑，也难以真正说服法官和检察官，更谈不上对人权的保护，这无疑是对人权保障的严重威胁。

我国刑法坚持罪刑法定原则，从97刑法开始就已经废除了类推制度，但是司法解释夸张化之泛滥却不得不引起所有法律人的深思，若将其比喻为“关进去一头猛虎，却无意放出了一群饿狼”亦不为过。因此司法解释的扩大化趋势必须遏制，司法人员应当引起重视，法律的尊严需要全体法律人共同维护，司法人员更应当肩负起肩上的责任，信仰法律、尊重法律、践行法律、为正义护航。

09.
禁渔期与禁渔区是制度层面的规定，可以根据法律法规、地方规章予以确定，但禁用工具、禁用方法尚无明确规定，只能根据同质性予以判断，不得随意进行扩大解释。

——李辰君 律师
庭立方知识管理工程师
庭立方·四川卓安律师事务所 专职律师

非法捕捞的6条河鱼在数量上显然没有达到“情节严重”的程度。

《最高人民法院关于审理发生在我国管辖海域相关案件若干问题的规定（二）》第四条规定，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十条规定的“情节严重”：

（一）非法捕捞水产品一万公斤以上或者价值十万元以上的；

（二）非法捕捞有重要经济价值的水生动物苗种、怀卵亲体两千公斤以上或者价值二万元以上的；

（三）在水产种质资源保护区内捕捞水产品两千公斤以上或者价值二万元以上的；

（四）在禁渔区内使用禁用的工具或者方法捕捞的；

（五）在禁渔期内使用禁用的工具或者方法捕捞的；

（六）在公海使用禁用渔具从事捕捞作业，造成严重影响的；

（七）其他情节严重的情形。

本案不属于工具、方法上的“情节严重”。

禁渔期与禁渔区是制度层面的规定，可以根据法律法规、地方规章予以确定，但禁用工具、禁用方法尚无明确规定，只能根据同质性予以判断，不得随意进行扩大解释。

笔者认为只有当使用的禁用工具和禁用方法，破坏性极大，给水产资源造成或者足以造成严重影响的，方才符合入罪标准，而本案所采用的工具、手法显然不符合入罪标准。

10.
犯罪的本质在于法益侵犯，对于尚未侵犯法益的行为，轻言犯罪，反倒是对行为人的一种犯罪。

——乔治 律师
广东瀛双律师事务所
日本广岛大学刑法硕士
庭立方·法律专栏 入驻作者

刑事案件，不同于民商事案件。民商事案件着眼于法律条文的灵活运用，而动则剥夺当事人自由的刑事案件更要以实质判断为切入点，加之专业的判断分析，才能对所谓的“犯罪嫌疑人、被告人”进行处罚。

其实，除了本案（“炸6条小鱼被取保候审”）外，近年来也有不少刑事案件在曝光之后引起舆论一片哗然，例如天津赵春华非法持有枪支案、鹦鹉案、大学生掏鸟案等等。诚然，上述案件看似是法律逻辑与公众维度间的矛盾问题。

但，实际上却是刑法的机械理解与实质判断的关系问题。其实，在我国的刑事司法过程中，这种机械的教条主义还是比较普遍的，从某种意义上讲，这种所谓的将实质判断从刑事违法判读的过程中剥离，无疑是片面地强调形式逻辑，加重了刑事法律的冷漠。

毫无疑问，刑事法律从传统的实证主义发展至今天的目的刑法学，即所谓的“恶法亦法”到“恶法非法”，也逐渐凸显刑事法律规范不仅仅是靠逻辑的推演，同时也是依靠价值判断而谋求社会效果与法治效果的最大公约数。换言之，刑事法律更多的是站在客观的立场上，对行为人行为进行价值判断的过程。而既然是进行价值选择与判断，就不能仅关注单个法律规范本身，同时更要理解法律规范背后所蕴含的价值。

因此，司法机关工作人员在对刑事案件的解读中，应当先就本案是否存在实质的法益侵犯，再考虑行为人的客观行为是否符合刑法的构成要件。这样才能真正将抽象的法律规范具象化，才能更加符合国民预测可能性，才能使“法律被信仰”，进而获得公众的认同与尊重。

11.
“高空抛物”这一罪名的设立更多是彰显刑法的威慑作用，积极响应社会热点问题，适应社会发展的需要。

——张育宝 律师
庭立方·甘肃西润律师事务所 律师/党支部书记 
曾在兰州某基层法院从事民事、刑事等工作

2021年3月1日，刑法修正案（十一）和《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（七）》（以下简称“补充规定（七）”）正式实施。《补充规定》（七）将高空抛物罪、袭警罪、冒名顶替罪、催收非法债务罪纳入其中，成为独立罪名。

上述列举之罪名之所以作为独立罪名出现，笔者考虑更多是基于近年一些相关事件频频出现，为了加大打击力度和更有力地保护公民的合法权益不受侵害，毫无疑问这体现了刑事司法领域对社会治理的积极回应，对于社会良好风气的形成具有重要作用，有利于社会公民形成正向的社会价值。

但具体至实践中，笔者认为操作起来存在很大的困难，以“高空抛物罪”为例，具体分析如下：

根据《刑法》第二百九十一条之二的规定，从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。实践中，如果行为人故意从高空抛物，致人重伤或死亡的，则涉嫌故意杀人罪或故意伤害罪，那么根据第二款的规定，应按照故意杀人罪或故意伤害罪定罪处罚；如果基于过失，致人重伤或死亡的，则涉嫌过失致人死亡或过失致人重伤。

根据第一条之规定，“高空抛物”这一行为，需导致情节严重，什么情况下可以认定“情节严重”，致人重/轻伤或致人死亡抑或公私财物遭受重大损失？行为是基于“故意”还是“过失”？如果是“故意”犯罪，那么在审理过程中如何可以排除一切合理怀疑认定行为人当时的心理活动，如果是“过失”犯罪，在实践中是不是会出现矫枉过正，人人自危的情形，因为一个不小心掉落下去一个东西，有可能就会涉嫌犯罪。

再者，具体至实践中很难确定唯一行为人，尽管现在科技发达，可以借助摄像头完成一部分侦查，但判定一个人有罪，需达到排除一切合理怀疑的证明标准，笔者认为我们的摄像头还无法完成上述工作。这一罪名的设立更多是彰显刑法的威慑作用，积极响应社会热点问题，适应社会发展的需要。