转自： 盈科奚玮刑辩团队；作者：胡冉，北京盈科（芜湖）律师事务所刑事辩护中心主任助理。
一、背景介绍
帮助信息网络犯罪活动罪系《刑法修正案九》的新增罪名。根据《刑法》第二百八十七条之二的规定，成立帮助信息网络犯罪活动罪要求“行为人明知他人利用信息网络实施犯罪”，在两高2019年11月出台的《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中，对于如何认定“明知”有具体的规定。
根据《解释》第十一条的规定，为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：（一）经监管部门告知后仍然实施有关行为的；（二）接到举报后不履行法定管理职责的；（三）交易价格或者方式明显异常的；（四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；（五）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；（六）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；（七）其他足以认定行为人明知的情形。
可以看出，《解释》通过列举七种情形以推定行为人主观上明知，能够在一定程度上降低公诉机关的证明难度，但是在实践中容易出现滥用“推定明知”兜底条款的情形。在相关案例的检察文书中，往往缺少对于行为人主观心态的充分论证，而在裁判文书中，绝大多数司法机关仅在事实部分说明该行为人“明知他人可能进行犯罪”，并未列举任何行为人可能被“推定明知”的事实，更没有在裁判说理的部分对于行为人如何构成“明知”进行论述[1]。虽然帮助信息网络犯罪活动罪设定的原因在于扩大相关犯罪的处罚力度，但必须在符合刑法一般原理和保障人权的需要下进行[2]。
二、对于“明知”的理解与认定
根据明知范围从窄到宽，实践中一般有以下三种观点
1.明知只能是确知，亦即明确知道、明明知道；
2.明知包括明确知道和可能知道；
3.明知包括知道(确知)和应当知道(应知)。
孙运梁教授赞同第一种观点[3]，其认为本罪作为帮助行为实行化(正犯化) 的罪名，本身即是对犯罪圈的扩大，如果如同司法解释那样在明知的界定上包括应当知道的情形，那么在司法实务中本罪就有被扩大适用的双重风险。另外，本罪明知的内容是他人利用信息网络实施犯罪，但法条对这些犯罪的罪名并未明确化、具体化。倘若认为应当知道也是明知，在法条没有对被帮助的具体罪名明确加以限制的状况下，该罪很可能沦为空泛的网络犯罪的口袋罪。
明知的本来含义只能是明确知道，不能为了减轻证据证明的困难便背离刑法解释的基本原理，任意扩大明知的认定范围。
（二）明知的内容要素与时间节点
- 明知的内容
首先需要厘清本罪的性质，司法实务和学界中一般存在帮助犯的绝对正犯化、帮助犯的相对正犯化以及帮助犯的量刑规则三种情形。张明楷教授认为，帮助信息网络犯罪活动罪属于帮助犯的量刑规则，即帮助犯没有被提升为正犯，帮助犯依然是帮助犯，只是因为分则条文对其规定了独立的法定刑，而不再适用刑法总则关于帮助犯（从犯）的处罚规定的情形。对帮助行为规定独立的法定刑，既可能表现为帮助犯的正犯化，也可能只是帮助犯的量刑规则，所以，不可能进行法律形式上的判断，只能进行实质判断。在进行实质判断时，要根据共犯从属性的原理、相关犯罪的保护法益和相关行为是否侵犯法益及其侵犯程度得出合理结论[4]。
结合本罪的行为内容来看，行为人在他人利用信息网络实施犯罪时给以技术性的帮助或者其他帮助内容，他人的犯罪没有本罪行为人提供的帮助就无法将整个危害行为实施完毕，进而无法造成具有社会危害性的结果。所以，他人利用信息网络实施的“犯罪”应该理解为犯罪行为，而不应该理解为整个犯罪活动的完成，达成了犯罪的既遂状态。从本罪行为人的正常认识角度来看，行为人不可能对他人利用信息网络实施犯罪进行刑法上的评价，行为人明知的只能是客观的事实。如果要求行为人明知的是价值评价后的“犯罪”，对行为人苛求过高的义务，而且司法实务中也难以证明。只要行为人强调自己并未明知且无法判断他人利用信息网络的活动是否构成犯罪，除非充分的客观间接证据形成完整的排除合理怀疑的证据链，否则无法认定行为人主观上的明知。
- 明知的时间节点
本罪行为人明知的时间点与帮助他人利用信息网络实施犯罪之间关系的九种情况：
因此，本罪行为人的明知应该在他人实施犯罪行为完成之前，本罪行为人帮助行为阶段应该限定在他人实施犯罪行为着手之后到行为实施完毕之前[5]。
（三）明知的认定不能仅靠被告人的供述
《刑事诉讼法》第五十五条规定，“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。”最高司法机关发布的一些司法解释和意见也明确了此点要求。例如，2021年6月17日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》第八条说明，认定刑法第二百八十七条之二规定的行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，应当根据行为人收购、出售、出租前述第七条规定的信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书，或者他人手机卡、流量卡、物联网卡等的次数、张数、个数，并结合行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与实施信息网络犯罪的行为人的关系、提供技术支持或者帮助的时间和方式、获利情况以及行为人的供述等主客观因素，予以综合认定。
（四）明知的体系解释
可以看出司法解释中将明知理解为“知道或者应当知道”是在 2008年之前，而反观2009年之后的司法解释，都没有再将明知解读为“知道或者应当知道”，而是强调结合多种证据进行综合判断推论或者采取列举加除外规定的推定方式来指导司法实务。近年来关于明知的司法解释，尤其是涉及网络犯罪的司法解释，不再将“应当知道”作为明知的下位概念。
（五）对于“明知”的认定不能仅从探究行为人的主观心理事实入手
明知推定规则在适用中并不严谨，实务采用了一种更为简易的方法进行认定，即只要行为人对所帮助人的可能实施犯罪存在放任，就成立明知。冯军教授认为：“严格地说，这种没有认识其实不是行为人‘没有认识’，而是行为人‘不想认识’”“在实在法规范的意义上 , 完全不具有任何理性根据的‘没有认识’就是‘不想认识’的客观化，就是我国刑法中所说的‘明知’”[6]。
因此，只要相关证据能够证明帮助者很容易就能够认识到他人的行为性质，之所以没有认识是帮助者故意逃避认识、“不想认识”，也符合刑法学中的“明知”[7]。而对于本罪帮助行为的出罪根据，陈洪兵教授认为只能是通过行为本身的正当用途、行为人的业务自由与其被他人利用所造成的法益侵害结果之间进行利益衡量。遵守了相关法律法规和行业规范，提供的系非专门用于违法犯罪活动的网络技术支持与帮助，阻却违法性[8]。
综上所述，结合《解释》的具体规定，对帮助信息网络犯罪活动罪主观明知的认定，应当结合一般人的认知水平和行为人的认知能力、相关行为是否违反法律的禁止性规定、行为人是否履行管理职责、是否逃避监管或者规避调查、是否因同类行为受过处罚，以及行为人的供述和辩解等情况进行综合判断[9]。
三、因不具备“明知”要件而不起诉的相关案例
案例1.余某某帮助信息网络犯罪活动案
泰高新检一部刑不诉〔2020〕27号
【检察院观点】
泰州市公安局医药高新区分局移送审查起诉认定：2019年10月11月间，被不起诉人余某某明知他人购买公司营业执照及对公账户用于信息网络犯罪活动，仍帮助张某某、梁某某办理公司营业执照及对公账户相关手续，用于出售，导致相关对公账户被用于电信诈骗，结算资金761213.5元。经本院审查认为本案证据不足，现有证据不足以认定被不起诉人明知其帮助办理的公司营业执照和对公账户被用于信息网络犯罪活动，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对余某某不起诉。
案例2.王某某帮助信息网络犯罪活动案
湘桂检一检察部刑不诉〔2020〕12号
【检察院观点】
桂阳县公安局移送审查起诉认定：2020年06月18日以来，王某某从QQ上一名叫“**”的人处获知出售虚拟账号可以赚钱，便从淘宝上购买了700余张香港电话卡（非实名制），通过“**”设备一次性插入多张电话卡进行QQ、微信等虚拟账号注册，并向“**”出售以上虚拟账号的验证码，以此获利二万余元。
经审查并退回补充侦查，本院仍认为桂阳县公安局认定被不起诉人王某某帮助信息网络犯罪活动罪的事实不清、证据不足，没有充分的证据证实王某某明知他人利用信息网络实施犯罪而提供技术支持或帮助，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款、《人民检察院刑事诉讼规则》三百六十七条第二款的规定，决定对王某某不起诉。扣押的涉案财物返还给被不起诉人王某某。
案例3.彭某某帮助信息网络犯罪活动案
常鼎检刑一部刑不诉〔2020〕43号
【检察院观点】
经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为鼎城区公安局认定的犯罪事实不清、证据不足。被不诉人彭某某供述其系其朋友彭某某联系其为他人支付宝走流水，工资一天500元，有两人微信聊天记录证明，现彭某某在外务工，公安机关未取到其证言。故本案中认定犯罪嫌疑人彭某某犯罪主观故意证据不足不符合起诉条件。在退回补充侦查期间，公安机关未能取得其他新证据，故现有证据认定被不起诉人彭某某涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪事实不清，证据不足，且无再次退回补充侦查的必要。依照《人民检察院刑事诉讼规则》第三百六十七条第二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对彭某某不起诉。
案例4.陈*帮助信息网络犯罪活动案
桐检一部刑不诉〔2020〕9号
【检察院观点】
被不起诉人陈*20**年**月正式来******网络科技有限公司工作的，从事软件开发工作。主要做微笑棋牌、德扑圈的客户端开发工作。其对于是否有人利用“****麻将”从事赌博活动，在主观上明知程度不详，也无相关证据予以证实，以及无法证实其是否为从事赌博活动提供了技术支持。
本院认为：被不起诉人陈*涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪一案因事实不清，证据不足，曾两次退回公安机关补充侦查，仍然证据不足，不能认定陈*涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对其作不起诉处理。
案例5.余某某诈骗案
虎检诉刑不诉〔2019〕26号
【检察院观点】
经本院审查并二次退回补充侦查，本院仍然认为苏州市公安局苏州高新区分局认定的犯罪事实不清、证据不足。理由如下：帮助信息网络犯罪活动罪中对于明知不应解释为泛化的可能性认知，而应当限制为相对具体的认知，认定被不起诉人余某某主观明知他人购买QQ的目的将用于信息网络诈骗犯罪的证据不充分。
案例6.曲某某帮助信息网络犯罪活动案
绥北检一部刑不诉〔2021〕19号
【检察院观点】
经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为绥化市公安局北林分局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。根据帮助信息网络犯罪活动罪的主观明知推定规则（摘自《刑事审判参考总第122集第152页》）：“帮助信息网络犯罪活动罪以行为人“明知他人利用信息网络实施犯罪为前提”。经研究认为，对帮助信息网络犯罪活动罪的主观明知的认定，应结合一般人的认知水平和行为人的认知能力，相关行为是否违反法律的禁止性规定，行为人是否履行监管职责，是否逃避监管或者规避调查，是否因同类行为受过处罚，以及行为人的供述和辩解等情况进行综合判断。根据司法实践的情况，最高人民法院法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2019]15号）第十一条总结了主观明知的推定情形。具体而言，为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：（1）经监管部门告知后仍然实施有关行为的。”……本案中，被不起诉人曲某某出卖银行卡的时间为2020年夏天，而全国范围内的“断卡行动”始于2020年10月，其去银行办理银行卡时，银行未对其进行责任风险告知，也未要求其签署告知书，因收卡的男子现未到案，其让曲某某办卡时是否告诉曲某某银行卡的用途不清，另曲某某出生日期为1963年，原来生活在农村，文化程度为小学文化（未毕业），为贪图小便宜办理银行卡后出卖给他人，根据其年龄、文化程度、生活环境和经历，对其出卖银行卡可能被他人用于实施违法犯罪活动是否具有明确的认知，现无法进行明确的推定。综上，根据现有证据，无法推定曲某某办理银行卡后出卖给他人，主观上“明知可能被他人利用信息网络实施犯罪”，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款和《人民检察院刑事诉讼规则》第三百六十七条第二款的规定，决定对曲某某不起诉。
案例7.张某某帮助信息网络犯罪活动案
东检刑检刑不诉〔2021〕Z1500号
【检察院观点】
经本院审查并退回补充侦查，且没有再次退回补充侦查必要，本院仍然认为南昌市公安局东湖分局认定的犯罪事实不清、证据不足。张某某在公安机关共有三份关于涉案事实的讯问笔录，只有第一次的笔录中称对于接码平台通过其发送验证码注册的账户实施违法犯罪活动是一种放任的态度；谌某某在公安机关共有五份关于涉案事实的讯问笔录，均没有关于主观明知方面的供述。在本院审查期间，二人均表示不知道通过其发送验证码注册的账户会被犯罪分子实施信息网络违法犯罪，接码平台向他们保证不会用于违法犯罪。目前接码平台“尚一品”相关人员已经被判决，但判决书未涉及到本案二犯罪嫌疑人。因此，对于二人在主观上明知或者应当明知接码平台对通过二人发送验证码注册的账户实施信息网络违法犯罪活动，张某某的供述前后矛盾，谌某某没有相关有罪供述，且无其他证据予以证实。认定张某某金构成帮助信息网络犯罪活动罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对张某某不起诉。
案例8.杨某甲诈骗案
旬检未检刑不诉〔2021〕Z3号
【检察院观点】
本院认为，杨某甲将实名制注册的支付宝账户和银行卡借给杨某丙前并不知道杨某丙用于电信诈骗犯罪，帮助杨某丙取款后虽然可以推定其主观明知，但也属于事后的明知，在杨某丙的诈骗犯罪中杨某甲与杨某丙并无共同故意，故不能认定杨某甲构成诈骗罪的共犯或构成帮助信息网络犯罪活动罪，且根据《刑法》及司法解释规定，亦无法认定杨某甲构成其他犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十六条第（一）项和第一百七十七条的规定，决定对杨某甲不起诉。
案例9.高某某帮助信息网络犯罪活动案
舟普检公诉刑不诉〔2018〕8号
【检察院观点】
经审查并退回补充侦查，本院仍然认为舟山市公安局普陀区分局认定的犯罪事实不清、证据不足。理由如下：（1）纵观高某的多次供述，仅有一次供认其在设计软件时已知汇率修改会引起行情变化从而被他人利用实施诈骗，其余供述均辩称不了解现货交易常识。结合在案的其他证人证言，能够证实在案发后确有公司工作人员通过问询从而得知上述关联性的情形，在没有其他证据能够印证的情况下不应采信其有罪供述。（2）结合在案的技术部的证人证言与被不起诉人高某某的辩解，被不起诉人高某对于汇率修改功能的设计和分配未起决定作用。
[1]张磊、张萌：《帮助信息网络犯罪活动罪司法适用问题研究 ——以131份判决书为视角》》，载《青少年犯罪问题》2021年第4期。
[2]张海梅、刘子豪、樊金源：《帮助信息网络犯罪活动罪的司法扩张及其限缩路径——以 1737 份刑事裁判文书为样本的实证研究》，载《西安电子科技大学学报》（社会科学版）2021年第1期。
[3]孙运梁：《帮助信息网络犯罪活动罪的核心问题研究》，载《政法论坛》2019年第2期。
[4]张明楷：《论帮助信息网络犯罪活动罪》，载《政治与法律》2016年第2期。
[5]花岳亮：《帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”的理解适用》，载《预防青少年犯罪研究》 2016年第2期。
[6]冯军：《刑法的规范化诠释》，载《法商研究》2005 年第 6 期。
[7]胡宗金：《论中立帮助行为的处罚依据与限制路径》，载《法律适用》2018年第17期。
[8]陈洪兵：《网络中立帮助行为可罚性探究》，载《学术论坛》2021年第2期。
[9]周加海、喻海松：《<关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》，载《人民司法》2019年第31期。
发表评论