转自： 盈科奚玮刑辩团队；来源：《华东政法大学学报》，2021年第4期。
作者：李本灿，山东大学法学院教授、刑事合规研究中心执行主任，法学博士。
摘 要
国内现有的企业合规研究呈现多学科、多视角的研究形态，并围绕刑罚论、单位责任论、刑事政策学以及犯罪预防理论展开了较为充分的讨论。在研究方法上，企业合规的研究应当逐步实现教义学化，为合规制度的构建提供稳定的理论架构；在研究方向上，未来的研究需要冷思考，为刑事合规划定制度边界；在具体问题上，企业合规不单独依附于哪一种单位归责模式，代位责任、严格责任与组织体责任都不是合规的制度根基；我国实体法中的单位归责模式以及诉讼协商文化的差异决定了，美国式的企业缓起诉制度不可能成为合规计划的主要激励机制，其引入应有限度；刑事合规制度不以单位犯罪为唯一研究场域，单位犯罪的法定化不是合规制度的必要前提；其他具体问题的研究因缺乏体系性，难免出现判断偏差，论者所称“理论界的误解”实为自身的误解。
关 键 词
合规计划 单位犯罪 缓起诉 单位刑事责任论 刑罚论
一
问题的提出
作为新兴的学术概念，“合规”之“规”的范围不限于国内法与商业伦理规则，还可能涵盖公司业务所能触及的其他国家或国际性组织的法律或规则。某种意义上讲，规则的疏密与企业可能面临的制裁风险成正比。“必须遵守的规定越多，员工被监督的行为构成犯罪的危险就越高。”经济的全球化意味着企业所需遵守规则的全球化，这无疑加剧了企业面临的制裁风险。为了应对全球化的合规风险，世界主要经济体纷纷效仿美国，通过立法方式促进企业合规。最典型的是2018年5月25日生效的《欧洲通用数据保护条例》（GDPR），其对于企业数据合规的全球化具有不可估量的意义。2018年年底，国务院国有资产监督管理委员会发布了《中央企业合规管理指引》，商务部等六部委发布了《企业境外经营合规管理指引》，以此应对逐步凸显的企业合规风险。
作为源自域外的新兴学术现象，国内学术界早在十年前就零星地关注到了企业（刑事）合规问题，中兴通讯事件、华为事件则进一步激发了学界的研究兴趣。从2018年开始，已经有数十篇相关论著发表。应当说，在企业合规问题上，学术研究已经迈出了坚实的一步。然而，现有的研究也出现了诸多问题。第一，研究的碎片化与视角分离。例如，国家视角与企业视角的研究缺乏学术沟通，甚至互相攻击；实体法与程序法的研究也并未合理对接，或者有加以混淆的嫌疑，或者以为以认罪认罚从宽处理机制为切入口的程序机制可以独当一面，甚至排斥实体法上的合规机制。第二，研究方法单一。最突出的问题是，学界对合规的教义学研究方法关注不够，甚至有学者极力阻止合规问题的教义学化。第三，现有的学术观点中，尚有值得商榷之处。例如，刑事合规制度以替代责任为前提，从而否定中国引入该制度的正当性？刑事合规制度以严格责任为前提，为了引入该制度，应当将严格责任原则引入我国刑法？企业刑事合规的研究是否以单位犯罪立法化为前提？为了推动企业合规，是否需要通过立法强化单位处罚？单一刑罚威慑框架下合规计划是否必然无效？如此等等，还有很多问题有待澄清。
二
学术研究现状的梳理
（一）学科与视角的分化
1学科的分化
“合规”概念起源于医学领域，表达的是遵循医嘱之意。现如今，合规概念已经扩展到企业经济学、法学等领域。作为一种公司治理形式，合规问题自然是企业经济学的研究范畴。在法学领域内，它首先是公司法的研究内容，旨在探索公司自律机制。例如，我国学者对于证券服务机构自律机制的研究，以及对于合规制度的公司法实现路径的研究。公司治理机制的转变，一定程度上依赖于作为更大命题的规制理念的调整。例如，我国学者对于社会自我规制理论的研究，以及个别领域内自我规制实践的研究。这些都属于行政法的研究范畴。
随着企业犯罪增多，合规渐渐与刑法发生关联，公私共治成为犯罪治理的替代性措施。这就意味着，在广义的刑事法领域内，合规首先是犯罪学的研究范畴。例如，国内学者对于民营企业（家）犯罪的情境预防的研究。作为一种新的犯罪治理理念，合规治理进入刑事法的前提是系列立法和司法政策的调整。《美国联邦量刑指南》通过两极化刑事政策的设定推动企业合规的立法实践说明了这一点。我国学者以合规理念为指导，围绕企业犯罪治理政策的研究即属于刑事政策学的范畴。作为新的犯罪治理制度，合规制度的有效性离不开对刑事实体法的准确理解。例如，缺乏对实体刑法的准确把握，风险识别就难免疏漏，这对于企业是毁灭性的。现代企业对于犯罪行为的敏感性决定，“合规”之“规”的核心即是刑事实体法规范。从这个意义上讲，刑事合规是企业合规制度的核心。孙国祥、黎宏、时延安的研究即归属于刑事实体法范畴。
作为刑事合规制度的集大成之地，美国的对抗制诉讼文化及其严苛的公司归责模式所导致的激励不足共同引导出通过起诉激励方式推动公司合规的刑事合规类型。由此，合规成为刑事诉讼法的研究范畴。我国学者以认罪认罚为切入点，或者从比较法的角度对企业合规的诉讼法机制进行的研究，就归属于刑事诉讼法范畴。企业合规问题是多学科的交叉问题，呈现显著的学科分化形态。但总体上，刑事法角度的研究是主流，也是合规的核心。
2视角的分化
某种意义上讲，学科的分化意味着视角的分化。然而，不同学科也可能属于同一个视角。刑事实体法学科视角下的刑事合规制度，主要讨论如何用刑法手段推动组织体自我管理。刑事诉讼法学科视角下的刑事合规制度，主要讨论如何建构旨在推动组织体自我管理的外部程序性激励机制。不管是程序性激励机制，还是实体性激励机制，对于企业合规而言，都是一种外部视角，更确切地说，都是站在国家视角探索如何推动企业合规的问题。从这个角度说，两种不同的学科视角均归属于国家视角。刑事政策学、犯罪学、行政法学的研究也都可以归属于国家视角。与此相对的是从企业视角展开的讨论，即探索如何建构有效的合规计划制度，以避免可能面临的合规风险。这就意味着，企业合规呈现出国家视角与企业视角的分化。国家视角的合规是指，保证企业守法的、促进法益保护的法制度工具。与此相对，企业视角的合规是指，企业为了保证所有职员行为合法的整体性组织措施。
回顾我国现有的企业合规研究不难发现，研究视角也大致遵循了国家与企业视角的二元区分。孙国祥对于企业合规与刑罚论（积极一般预防理论）、单位刑事责任论关系的研究，陈瑞华、黎宏、时延安对企业合规与单位刑事责任论关系的研究，陈瑞华、李玉华对企业缓起诉制度与企业合规关系的研究，都可以归属于国家视角的研究。区别于上述研究，韩轶在企业刑事合规风险的类型化基础上，对于企业刑事合规的基本内容和一般方案进行了探讨，这是典型的企业视角的研究。卢勤忠对于民营企业具体刑事合规风险及其防范的研究，也部分地涉及企业视角的研究。
最后需要特别交代的是，视角的区分不意味着内容上的绝对分离。两种视角彼此都需要对方的知识补给。例如，企业视角下，预防风险的组织性措施需要参照刑事立法中的有效性标准；作为风险预防的前提，风险识别尤其需要准确理解实体法的内容；国家视角下，有效性合规标准具有证据法上的决定性意义，其确定离不开企业视角下公司治理的基本理论。这就意味着，尽管国内的研究出现明显的视角分化，但各自的研究并无方法上的优劣，都是有效刑事合规制度建构所必需的。在这个意义上，陈瑞华提出的“从整体视角对合规问题的全新研究”确有必要。
（二）范围的拓展
对于刑事合规研究范畴的划定，Bock曾经提出：刑事合规应当避免的是“与企业有关”的经济犯罪，换言之，刑事合规是公司刑法的研究范畴。Rotsch则认为，从“组织关联性”来看，任何组织体都需要合规制度。Hilgendorf也认为，将合规措施理解为组织机构（机关、高校、国家研究机构等）内部采取的措施更有意义。Blassl认为：越发复杂的工作程序以及通过资源集中形成的集权，使得在自成体系的组织结构中建构组织措施成为必要；合规不应限于企业合规，否定政党内合规结构存在的必要性，就等于否定了合规自身的必要性与正当性。从国外的研究与实践情况看，合规已经超出企业合规的范围，政党、公共机构、军队合规都是合规研究的重要议题。
国内研究也实现了从公司合规到组织体合规的跨越。魏昌东教授提出了建构公共权力领域合规计划的建议和具体方案。笔者以我国《刑法》第397条为中心建构公共机构腐败治理合规路径的观点，也是对企业合规研究范围的拓展。
（三）合规与刑事法的主要学术联结点
尽管近几年的合规制度研究涉及多个学科，但随着国外对刑事合规制度立法与执法的强化，国内的研究也主要围绕合规与刑事法的关系展开。鉴于此，此处仅对合规与刑事法的学术联结点加以简要归纳。
1合规、犯罪预防与刑事政策
从国家视角来看，合规被理解为保证组织体守法的制度性工具。也就是说，合规制度首先是作为一种政策工具与刑法发生关联。正是在这个意义上，合规被称为“打击经济犯罪的替代模式”。经济犯罪“替代模式”的提出，源于传统单一国家规制路径效果不彰，因此需要其他模式的功能补给。合规模式实际上是将外部规则（国家法）内化为组织体的行为守则，并通过系列组织性措施保证规则的贯彻执行。也就是说，组织体自身被成功拖进了传统“国家—行为人”规制链条之中，构造出新型的规制模式，即“国家—组织体—行为人”的二元规制模式。相比于国家，组织体距离犯罪行为更近，对于内部风险更为熟悉，其制定的内部规则与组织性措施也更具适应性。因此，在一个“规制的自治”的框架内，更好的犯罪预防效果是可以期待的。国外学者的实证研究也证实了这一点。
回顾国内的研究历程，第一个研究视角即是犯罪学视角。犯罪学视角的研究套路相对固定，即首先对我国当前的企业犯罪治理现状进行梳理，以此提出问题；其次是引出外国法中的企业合规制度，并对其全球化趋势与制度优势进行比较研究；最后是提出引入合规治理模式的建议及具体进路。犯罪学视角的研究往往涉及刑事政策的学科内容，即作为犯罪预防政策，合规进入刑法需要具体路径，该路径就涉及立法与司法政策的调整问题。例如，在上述“国家—组织体—行为人”的规制链条中，政策制定者希望看到的，也是合规机制发挥作用的前提是，组织体选择站在国家这一边，共同对抗不法行为人。然而，现实情况是，组织体及其内部职员是利益共同体，其往往共同对抗国家调查。这种情况下，合规机制要想发挥实际作用，就需要刑事政策上的配合，打破组织体和具体行为人的共同利益关系。例如，通过立法强化单位及自然人责任，同时引入合规激励机制，严厉单位犯罪司法政策，为合规机制发挥作用创造机会和足够激励空间。以美国为代表的合规实践已经印证了这种路径的合理性。国内对于分则个罪与合规关系的研究，也主要涉及犯罪学与刑事政策的学科内容。例如，于冲对于网络平台刑事合规问题以及人工智能刑事风险规制问题的研究；陈冉对于公害犯罪治理问题的研究，都涉及上述内容。
2合规、单位责任与刑罚论
为了从内部瓦解组织体与员工的利益共同体关系，美国《联邦量刑指南》通过量刑激励的方式鼓励组织体实施合规管理。也就是说，合规借助于其与单位刑事责任理论的关系实现了刑事化。
单位是刑法上的拟制实体，其实施行为与履行注意义务的方式不同于自然生命体。从单位故意犯的角度说，单位只能通过自然人实施行为。这只能说明，自然人行为是单位犯罪的必要非充分条件，并不能由职员行为必然推导出该行为归属于单位。于是就产生了如何区分单位行为与自然人行为的问题。从单位过失犯的角度讲，单位履行注意义务与结果回避义务的方式也不同于自然人，于是，当发生职员违规行为之后，就产生了如何认定单位是否履行注意或回避义务的问题。作为犯罪预防的组织性措施，合规计划代表着单位对违规行为的态度及其履行监管义务的方式。当故意违规行为发生后，当然可以据此区分开自然人行为与单位行为。在单位过失犯罪的场合，有效的公司合规计划意味着其尽到了注意与回避义务，自然不应承担过失责任。以妨害动植物防疫、检疫罪为例，如果单位为防疫、检疫工作制订了详细的合规方案，即便结果依然发生了，也应当排除单位责任。国内对合规与单位责任论关系的研究已经比较充分，相对统一的观点是，合规应当成为单位责任认定的核心要素。
合规不仅可以成为责任刑的考量因素，还可能对预防刑产生影响。具体来说，在消极的一般预防理论中，企业合规意味着预防必要性降低；在积极的一般预防论中，预防效果的实现受三个因素的影响，即惩罚概率、刑罚种类与幅度以及民众对刑罚的感知度。在民众对刑罚的感知度相对稳定的情况下，预防效果取决于刑罚种类、幅度以及惩罚概率。企业合规机制包含事前预防、事中运行以及事后及时报告违规事件等机制，可以显著提高违规行为的发现概率，从而降低预防效果对刑罚种类和幅度的依赖。也就是说，在积极的一般预防理论中，合规也起到对预防刑的调节作用。国外的立法例积极践行了这一点，国内学者的研究也已经涉及这个问题。
3合规与起诉激励
国外的实践中，除了通过出罪、量刑激励方式推动企业合规之外，起诉激励机制（缓/不起诉制度）也被广泛使用。起诉激励机制也成为合规制度研究的重要理论阵地。
尽管我国刑诉法尚未规定企业缓起诉或不起诉制度，但从2020年3月开始，最高人民检察院开始试点推行实质意义上的企业暂缓起诉制度。随着试点工作的深入推进，学术界也开始广泛关注合规与起诉制度之间的关系。企业缓起诉制度之所以越来越多地被提倡和适用，原因在于，传统的刑罚激励不足以推动企业合规。对于企业而言，一旦进入刑事诉讼程序，即可能产生企业污名化，进而产生严重负外部效应。有罪判决更是无异于间接宣告企业“死刑”，因此，企业合规制度的推行需要更强有力的外部激励机制。企业缓/不起诉制度即充当了这种外部激励机制。从理论上说，起诉激励机制对于企业具有如下意义：负外部效应的克服；报应正义的实现与社会关系的修复；推动企业合规管理，预防未然之罪。正是在这个意义上，国内现有的研究都普遍认为，应当以认罪认罚从宽处理机制为制度切入口，引入企业合规起诉激励机制。
三
学术研究方法与方向的反思
（一）研究方法上的反思
1立法论抑或司法论？
学界对合规计划问题的研究刚刚起步。对于如何推动企业合规，学界有代表性的观点是，通过立法方式将合规写入刑法以及刑事诉讼法。例如，万方提出了合规进入刑法的具体方案；李玉华则提出了合规进入刑事诉讼法的方案。
客观说，在司法机械主义较为严重的中国当下，通过立法方式引入合规计划是较为合适的方式。这种方式不仅可以为企业提供行为指引，还可以为司法判决提供直接的裁判指引。然而，现在面临的实际情况是，我国企业在“走出去”过程中遭受了前所未有的合规风险。可以说，如何促进我国企业的合规经营已经迫在眉睫。在立法尚需时日而风险已经逼近的情况下，最合适的办法或许是，通过刑事司法活动推动企业合规。
问题是，如何将合规理念融入公司犯罪司法？这取决于企业合规在传统刑法体系中的理论定位以及我国当前的刑事诉讼制度。从实体法的角度讲，企业合规是单位刑事责任认定的核心要素。尚有疑问的是，合规计划应当在单位责任认定中起到什么作用？尽管在我国的刑事司法实践中，合规在部分判决中起到罪与非罪的区分作用，或者减轻企业罪责的作用，但这并未形成稳定的裁判规则。事实上，司法实践中的诸多判决已经考量了“合规理念”，但并未直接使用“合规”字眼。稳定的裁判规则取决于合规与单位责任理论的关系。结合我国《刑法》第30条以及责任主义原则可知，单位犯罪是单位自身的犯罪，相应地，单位刑事责任是单位因自己行为需承担的责任，并不是单位代员工受罚。这就意味着，企业合规具有排除单位责任的制度空间；即使合规责任未完全履行，也可以在一定程度上影响责任刑。也就是说，通过解释学的方法，可以推导出，在我国现行的立法框架下，合规可能起到降低乃至排除单位责任的作用。合规在传统理论中的定位客观上为司法提供了稳定的裁判根据，这也是合规计划中国化最现实、便捷的路径。
从程序法的角度讲，企业合规是缓起诉或者不起诉考量的核心要素。尽管我国刑诉法缺乏企业缓起诉制度，但不起诉制度可以部分承担合规激励作用。法定不起诉和酌定不起诉都包含了对“情节显著轻微”情形下的不起诉。对于外国实践中通过不起诉协议促进企业构建或完善合规计划的相关内容，完全可以通过检察建议加以解决。《最高人民检察院关于充分履行检察职能加强产权司法保护的意见》第8条规定：检察机关应当“积极参与社会治安防控体系建设，采取检察建议等形式，帮助各类产权主体强化产权保护意识，促进国有企业健全内部监督制度和内控机制、规范国有资产流转程序和交易行为，促进集体经济组织建立健全集体资产管理制度和财务管理监督制度”。实际上，“内部监督制度”“内控机制”等都是企业合规机制的重要内容。这里尤其需要强调法定不起诉的运用，原因在于，行刑交叉案件中以刑代罚的情况大量存在，加上司法考评机制的影响，使得大量本不应作为犯罪的案件进入刑事审判程序，难以回转。此时，对于行政违法的案件，应当大胆适用法定不起诉制度，附加“强化内部管理机制”的检察建议，并对检察建议的实际执行情况加以监督。
2反教义学化
从方法论上说，国内学界对合规问题的研究实现了从现象描述、制度引介到规范化阐释的跨越。然而，学界仍有不少学者排斥用教义学方法研究合规问题，原因在于，中国刑法中没有形式上的企业合规制度。不得不说，这是对刑事合规制度的误读。中国的合规问题研究已经过了观念倡导期，未来的研究应当坚持教义学方法的主导地位。原因如下。
第一，刑事合规以刑事法规范为基础。从刑事合规的基本功能和概念可知，其在前置领域预先对刑事实体法的规定加以具体落实。刑事实体法规定的具体落实实际上是风险识别过程，这是组织体内部行为守则确定以及结构化的前提。某种意义上说，刑事风险的识别与刑事法规范的发现和解释工作同步，解释的准确性直接决定着企业未来可能面临风险的大小。例如，在骗取贷款罪逐步口袋化的今天，骗贷风险几乎存在于每一个企业。有效避免骗贷风险的前提是对骗取贷款罪构造的准确把握。典型的问题是，存在足额担保的情况下，虚构或者任意改变贷款用途的行为是否构成骗取贷款罪？学理上存在较为有力的无罪说，实践中亦可见无罪判决。可是，在《刑法修正案（十一）》之前，这种解释可能脱离了司法解释对本罪“其他严重情节”的规定，因而得出了不合适的结论。以个案为例证立自己无罪说的观点也不尽合理，事实上，司法实践也存在大量有罪判决。简言之，离开了刑法教义学，作为合规机制建构基础的风险识别工作都难以完成，更不用说合规机制的有效建构和运行。
第二，刑事合规制度边界的划定离不开教义学。作为风险刑法与经济全球化的产物，刑事合规制度具有明显的时代性。迎合时代需求不意味着对传统教义学的背离。“法教义学的当代发展，已经从过去那种科学面向的、唯体系化的、纯粹依靠概念和逻辑推理构建起来的法教义学，转向为实践和经验面向的、融合了多学科知识、包含了目的、利益和价值判断的法教义学。”刑事合规制度不仅具有单位刑事责任论与保证人义务理论上的根据，也顺利将刑事政策上的预防目的融入规则体系。从刑事合规的出罪与责任减轻功能看，其并不违背罪刑法定原则。然而，在合规监管的问题上，则出现了问题：法定可罚性范围的前置领域在结构上是开放的，其后果是，对于规则的构建，刑事合规并不包含任何的内部界限，从自由的角度看，这是存在问题的。部分案件中，合规规则为刑事责任创设了新的连接点，例如，德国达姆施塔特地方法院从对内部合规规则的违反中推导出职员背信罪的义务违反性。一些国家，不合规甚至成为加重处罚的事由。在本文看来，这些观点或立法例都将合规制度过于政策化、工具化，逾越了应有的制度边界。也就是说，刑事合规应当有制度边界，而制度边界的划定离不开传统教义学的支持。
第三，单位责任论本身就是教义学的重要范畴。单位犯罪并非传统刑法学的命题，但自从单位犯罪普遍进入各国刑法（尤其是大陆法国家）之后，如何解决单位责任与传统责任主义原则之间的冲突就成为核心问题。从单位罪责理论的学术史可以看出，其经历了自然路径向规范路径的转变。研究路径转变的根源就在于，传统以自然人为媒介建构单位责任的路径有背离罪责自负原则的嫌疑，因此有必要重新认识单位责任。由此可见，进入刑法之后，单位责任论就成为教义学的重要范畴。作为单位责任认定的重要参考要素，合规计划问题的研究自然离不开教义学方法。
第四，合规官保证人义务问题亦是教义学的重要范畴。我国当前的合规制度研究深受英美法的影响，都是在单位犯罪的语境中展开。然而有疑问的是，在没有单位犯罪的国家（例如德国）如何构建刑事合规制度？如果从“利用刑事法手段推动企业自我管理”的角度理解刑事合规制度，那么，就没有理由将刑事合规限定在单位犯罪的语境。实际上，通过赋予特定自然人（例如公司领导以及合规官）对于职员的业务关联行为的监督者保证人义务的方式推动企业合规，也是一种有效的建构路径。然而，在强调自我答责的现代刑法中，如何证立“为他人行为负责”这一命题就成为问题。这恰恰是教义学的重要范畴。需要特别指出的是，现在主要是德国学者在讨论这个问题，但这绝不意味着这种讨论对我们国家没有任何意义。原因在于，尽管我们国家存在单位犯罪制度，但其具有显著片段性。在非单位犯罪的领域，这种讨论就具有补充性意义。
（二）研究方向上的反思
过去十年，世界范围内经济刑法研究没有哪一个议题比刑事合规得到更多关注。国内现有的研究也多以肯定为主，并从实体和程序法两个角度分别发表了制度引介的建议。然而，从国外的实际运行情况看，并不容乐观。总体上说，对企业而言，合规计划开始成为负担，并且制度初衷是否达到也值得怀疑；从学理上说，它已经逾越了自由法治国应有的制度边界，构成对企业经营自由的侵害。
据介绍，2009年至2015年7月间，美国监管机构对在美经营的银行罚款1610亿美元，其中不乏百亿美元的巨额罚单。这些处罚大都与合规机制瑕疵有关。除巨额罚款外，企业还面临重构合规计划的巨额经济压力。更值得关注的是，通过长臂管辖进行全球执法的做法正在被效仿，例如，自GDPR生效以来，欧盟执法机构已经对谷歌、英国航空、万豪集团等公司做出了数亿欧元的罚款。此外，合规还可能使自己遭受“起诉困境”，即合规计划的信息被诉讼当事人用于攻击企业。鉴于此，企业仅具有采用“次优合规计划”的动机，这也就很难保证犯罪预防目的的实现。
通过对多国立法及实践的考察，也可以发现合规计划带来的过度规制等侵害企业经营自由权或职员基本诉讼权利的问题。例如，在预防措施的问题上，普遍采取的是标准化的方法。标准化对于合规制度的推行以及有效性评估固然有益，但也会产生与基本权的冲突问题：合规标准化是否可能与企业经营自由权相冲突？事实上，在很多国家，企业的经营自由受到宪法的严格保护，企业组织结构形式应以有效促进经济活力为宗旨，不应当受制于严苛的官僚式的规则。“合规计划的程序十分复杂，难以满足各行业的独特需求。量刑委员会提供的设计说明越详细，则越可能出现部分企业的合规需求偏离《联邦量刑指南》规定的情况……必须允许企业设计满足独特需求的合规计划，这些需求是法律无法预期的；要实现这个目标（预防犯罪），需采纳另一条去结构化的途径。”“对所有法人进行一揽子司法指导是几乎不可能完成的任务。能够满足处于不同行业、体量差异巨大、内控制度众相纷呈的法人所需求的合规计划实际上并不存在。这样的现实情况就要求立法与司法机关必须一次又一次经过繁杂的程序，不断推出新的内容以满足各个行业的独特需求，但这样不仅会对罪刑法定原则的安定性产生不良影响，而且从实用主义的角度来看也并不明智。”又如，在预防措施的强度问题上，国外实践中缓/不起诉协议的达成多以承诺构建或强化合规计划为前提，为此企业投入了巨大资源，问题是，边界在哪里？从对企业经营自由的宪法性权利保障出发，内部控制措施应当符合比例原则，以可能、必要、可期待为准则来衡量内控措施。再比如，公司自己实施的内部调查形成的证据能否直接在法庭中使用？汉堡地方法院曾经将公司内部调查形成的证据材料，直接针对内部被询问者使用。可是，这难道不是对不得自证其罪原则的间接侵害吗？如此等等，还有很多问题。这些问题提示我们，对刑事合规不能只唱赞歌，冷思考也十分必要。
四
具体问题的批判性反思
（一）以程序法抑或实体法为切入点？
上文已指出，从国家的角度讲，刑事合规是旨在推动组织体合规管理的法制度工具。从这个概念出发，实体法上的定罪、量刑激励以及程序法上的起诉激励机制都是合适的制度工具。不同于此处的逻辑推论的是，国内有学者提出，在我国已经确立认罪认罚从宽制度的背景下，没有必要引入域外的刑事合规计划；总体上可以将认罪认罚从宽制度作为载体，完善我国企业犯罪案件办理工作机制。也就是说，该论者认为，我们应当以程序法而非实体法为切入点建构刑事合规制度。这种观点看似合理，实则是对刑事合规概念的误解，也混淆了实体法和程序法上的合规激励机制的关系。
第一，刑事合规包含程序法上的激励机制，但程序法上的机制并非刑事合规制度的全部。赵恒博士在论文中反复提及：“刑事合规计划以企业认罪答辩为显著特点；刑事合规计划是以认罪答辩为核心的犯罪案件快速处理机制从自然人犯罪领域扩张至单位犯罪领域的结果。”这种观点显然是对刑事合规制度的误解。首先，既然刑事合规是旨在推动企业内部管理的制度工具，那么，实体法上的定罪激励、量刑激励或者以个人责任作为联结点推动企业实施合规管理的激励机制都是适格的制度工具。既然实体法上的激励机制适格，则不能认为认罪答辩是刑事合规制度的核心。其次，刑事合规也不一定以认罪为前提。例如，英国法明确规定，认罪并非缓起诉的前提；据学者介绍，法国法中的企业缓起诉也不以认罪为前提；即便在企业缓起诉大量适用的美国，很多企业缓/不起诉案件中，涉案企业并不认罪，协议甚至不要求企业承认涉案事实。
第二，实体法上单位归责模式以及诉讼文化的差异决定了，企业缓起诉的适用应有限度，不可能成为推动企业合规的核心制度工具。刑事合规制度与单位归责模式具有内在关联，不同的单位归责模式决定了不同的刑事合规制度。以美国为例，主流的单位归责模式是代位责任。代位责任的目的是激励企业维持最高水平的内部监督和控制机制，以避免员工不法行为。然而，代位责任的结果是，企业承担了严格责任。在代位责任模式下，合规计划不能避免，而仅能减轻企业责任。对于企业来讲，其追求的是避免定罪而不仅仅是责任减轻，定罪本身即足以给企业带来毁灭性灾难。也就是说，代位责任模式下的刑事合规制度存在激励不足的缺陷，因此需要程序法上激励机制的功能补给。美国大量适用企业缓/不起诉推动企业合规的实践正是在这种深刻的制度背景下产生的。这个判断也可以从文献中得到印证：美国法的文献中普遍存在一种声音，“如果刑事司法不想继续妥协的话，消除代位责任模式就是必要的”。作者表达的观点正是，由于代位责任激励不足，因而才有了缓起诉制度；如果要限制企业缓起诉（及其带来的诸多弊端），就应当改变代位责任的归责模式。回到我国，从《刑法》第30条以及第14条、第15条可以推论出，单位责任是组织体自身的责任。在组织体责任模式中，企业合规是单位履行注意或结果回避义务的方式，完全可以起到排除责任或者减轻责任的作用。这也就意味着，我国实体法中的出罪或责任减免机制完全可以在合规激励上独当一面，对程序法上的暂缓起诉制度的功能补给需求并不强烈。此外，美国广泛适用企业缓起诉制度也与其深厚的诉讼协商文化密不可分，尽管我国刑诉法中的认罪认罚从宽处理机制、附条件不起诉制度都体现了协商文化，但受制于整体诉讼协商文化氛围稀薄，其适用有严格的限度。例如，尽管认罪认罚从宽并没有在可适用罪名、诉讼阶段等方面加以限制，但美国式的深度、广泛协商根本不可能适用。概而言之，实体法上的单位归责模式以及诉讼文化的差异决定了，以认罪认罚从宽处理机制为切入点的程序法上的合规激励机制仅具有补充性作用，其不可能排除实体法上的合规激励机制的适用。
（二）刑事合规的研究是否以单位犯罪的法定化为前提？
有学者提出，“企业合规进入法律实践领域并呈现刑事化发展的前提是，企业能构成犯罪，并承担相应的刑事责任。”近几年，作者本人着重借鉴德国学者的规范研究方法，通过对德国的刑事合规制度的研究，来反思英美以及我国的合规实践。对于这种研究方法，部分学者颇有微词，其认为，德国不承认单位犯罪何谈刑事合规？同样的批判也针对本人在中国法语境下提出的“刑事合规的教义学化问题”，即中国刑法典中没有合规概念，谈何“教义学化”？本文对此稍加回应。
以上两个看似不相关的问题，实际有内在关联。对于刑事合规制度是否以单位犯罪的法定化为前提的问题，答案取决于我们如何理解“刑事合规”的概念。上文也已经提到，刑事合规是保证企业守法的、促进法益保护的法制度工具，或者说是如何运用外部激励机制推动企业自我管理的制度。外部激励手段并不是单一的，通过出罪可以最大限度激励企业合规；通过减轻罪责也可以在一定程度上激励企业合规；通过起诉激励也可以促进企业合规。然而，这些都是针对企业自身的激励机制，除此之外，还包括对自然人的激励机制，例如，美国的合规计划在2002年之后加速发展的根本动力是《萨班斯法案》对于自然人责任的强化。2015年经司法部副部长萨利•耶茨签署的《公司违法行为个人责任指令》进一步强化了个人责任。“耶茨备忘录强调执法过程中个人的配合，也要求涉案个人承担相应责任，这一指令表现出美国司法部欲将企业高层绳之以法的倾向。”德国也恰恰是通过赋予公司领导、合规官等风险控制人员监督者保证人义务的方式推动企业合规。个人履行监督者保证人义务的方式并非贴身盯防，而是建立组织性措施，保证公司领域内不发生业务关联性风险。由此可见，刑事合规制度的建构并不以单位犯罪的法定化为前提。既然通过赋予特定责任主体监督者保证人义务的方式也是一种刑事合规制度，难道不需要教义学方法吗？更何况，我国单位犯罪条款本身就是合规规则的设定，合规制度并不以明确的文字标识为必要。
（三）单一的刑罚威慑与刑事合规制度是否存在逻辑悖论？
有论者提出，“碍于合规计划与刑罚威慑效果之间固有的逻辑冲突，单一刑罚威慑框架下的合规计划难以做到真实且有效”。这是对现行刑事合规制度的根本否定。这种观点的核心论据是：法人组织是理性经济人，刑罚仅是法律提供给法人组织可供计算的众多数据之一；合规计划越有效，企业越有可能暴露在诉讼之下，甚至成为第三人起诉的证据。对此，本文做两点回应。第一，刑罚是企业理性计算的因素之一，但它也恰恰是最重要的要素。如果保证及时、足够的刑罚供应，企业不可能仅采取具有装潢意义的合规计划，这也恰恰是其理性计算的体现。原因在于，相比于自我暴露的合规材料被第三方用以攻击企业的危险，刑罚对于企业是更致命的打击。现代企业对刑罚的敏感性已经不止一次得到验证，这也是美国企业犯罪司法中，无论需要付出多大的罚款、补偿金等成本，企业都愿意与司法部达成缓起诉或不起诉协议的根本原因。第二，有效合规计划产生的额外诉讼负担削弱了企业自我揭发的动机，但这不足以从根本上否定刑事合规制度。在本文看来，这个问题暴露出了合规制度中配套性规则设置的缺陷，但不能据此否定制度本身。企业合规是刑事诉讼私有化的表现，国家将自身的任务分配给了企业，企业是在帮助国家行使国家职能。如果从这种“善良行动”中产生对企业的额外负担，有违基本的正义理念。因此，有必要设计辅助性规则，解决合规制度中的缺陷。一个可行的路径是，引入“自我评估特免权制度”。美国俄勒冈州在1993年的《环境犯罪法案》中已经引入了“环境审计报告证据豁免规则”，以此鼓励企业实施合规管理。总而言之，合规制度并非完美的，但不能据此彻底否定制度，单一的刑罚威慑与刑事合规制度并不存在无法解决的冲突。
（四）刑事合规制度的单位归责模式基础：替代责任？组织体责任抑或严格责任？
上文也提到，刑事合规制度与单位归责模式具有密不可分的内在关联，可以说，不同的单位归责模式塑造了不同的刑事合规制度。然而，这绝不意味着刑事合规制度单一地依附于哪一种单位归责模式。在这个问题上，国内存在如下两点误解。第一，在组织体责任与严格责任之间纠缠不清。陈瑞华教授在这个问题上就表现得非常纠结。一方面，他认为，“唯有建立企业独立意志理论，将单位视为一种独立的生命有机体，承认其具有实施独立行为和具有独立主观意志的能力，才能将企业合规融入单位归责原则之中。” 另一方面，他又指出，“由于不承认严格责任，我国刑法难以确立类似英国‘商业组织预防腐败失职罪’那样的罪名，无法为企业设定无过错责任；严格责任的确立，在对企业犯罪严密法网的同时，也赋予企业通过建立合规计划来进行积极抗辩的权利，从而使得企业具有建立和完善合规计划的强大动力；在动辄强调主客观相统一的中国刑法之中，严格责任没有存在的空间，因此我们应当引入严格责任制度，并在此基础上将企业合规确立为企业无罪抗辩事由和法定的减轻处罚情节，由此在定罪量刑环节将合规激励机制予以激活。”第二，以美国为单一的观察对象，错误地认为，既然美国的刑事合规制度产生于代位责任模式之下，那么代位责任就是刑事合规的制度根基。这种错误观点的典型代表是田宏杰教授及其引以为据的万方博士。
对于这些误解的澄清如下。首先，严格责任不应成为激励企业合规的主要制度工具。关于严格责任的概念，学术上并未形成统一的观点。一种观点认为，严格责任与绝对责任无意义上的区别，无论当事人尽到怎样的注意义务或采取何种预防措施，只要损害发生，其必须承担责任；严格责任犯罪中无须包括犯罪心态（限于对公众福利造成危害的行为）。美国《模范刑法典》采取了这种概念。一种观点则将严格责任区分为实体性严格责任与程序性严格责任。实体性的严格责任即无过错责任；程序性的严格责任则将犯罪意图的举证责任归于被告，即控方无须就责任举证即可推定犯意，被告可通过举证加以反驳以摆脱责任。劳东燕教授将严格责任区分为绝对的严格责任与相对的严格责任，也可以归属于这一类观点。陈瑞华教授的论述未明确严格责任的概念，可分述如下。第一，观点的自我矛盾。一方面，其认为严格责任是无过错责任，这是在绝对的意义上使用严格责任概念；另一方面，其又认为，企业的严格责任可以通过合规计划进行抗辩，这是在相对的意义上使用严格责任概念。两种不同意义上的严格责任所产生的法律效果差异巨大，不能不加区分地使用。第二，如果其是在绝对的意义上使用概念，那么，通过严格责任激活合规机制的主张就很难实现。原因是，这个意义上的严格责任实际上与美国的替代责任无差异，在这种归责模式中，企业合规无法排除责任，存在天然的激励不足的缺陷，因此才需要上文讨论的程序法上的企业缓/不起诉制度的功能补给。第三，如果其是在相对的意义上使用概念，则与组织体责任模式下控方负责证明合规计划的无效性的情形相比，确实更有利于激励企业合规，问题是，刑事合规制度的推行应在现有的法律框架内展开，作为一种价值追求，企业合规不能凌驾于其他价值之上。这个层面的严格责任“在放松控方证明要求的同时又将存疑风险转移到被告人身上，背离了排除合理怀疑的证明标准，直接危及无罪推定原则所保护的价值和利益。”因此，这个层面的严格责任下的刑事合规制度亦不值得过分主张。
其次，单位归责模式与刑事合规制度的类型化。在严格责任的问题解决之后，剩下的问题是，刑事合规制度的归责模式基础是什么？组织体责任抑或代位责任？在这个问题上，观点针锋相对，但在本文看来，两种观点都存在疑问。很明显的例子是，在替代责任主导的美国产生了刑事合规制度，并且成为合规制度的典范；在组织体责任模式下的我国，也可以发现刑事合规制度的影子；在倡导组织体文化责任的澳大利亚，也广泛推行了刑事合规制度。试问，对此应如何解释？在替代责任模式之下，哪怕是底层员工的行为，只要是在职权范围内部分为了企业利益实施，都应当归属于企业。也就是说，员工的行为就是企业的行为，不管企业对此是什么态度，采取了什么措施。这种归责模式下，企业承担的是绝对责任。因此，企业合规不能排除责任，只能降低责任，由此可以推导出量刑激励类型的刑事合规制度。在组织体责任模式之下，员工的行为不一定是单位的行为，员工行为仅仅是认定单位犯罪的“观察资料”。单位责任是单位为自己的行为负责。企业合规表征了单位对于员工行为的态度，也是单位履行注意与回避义务的方式。在这种模式之下，有效的合规计划可能排除企业责任；有瑕疵的合规计划也代表了单位在履行责任上的努力，可以减轻企业罪责；由此可以推导出排除或减轻责任类型的刑事合规制度。总而言之，刑事合规制度并不依存于哪一种单位归责模式，不同归责模式产生不同类型的刑事合规制度。
（五）对其他观点的集中回应
近期，田宏杰教授《刑事合规的反思》（下称“田文”，不再一一标注出处）一文对于国内刑事合规制度的研究进行了反思性批判，其认为国内的研究存在诸多误区，进而从根本上否定了刑事合规制度。在本文看来，田文的批判多建立在对合规制度的片面解读之上，因而有必要集中加以澄清。
1立法定性与司法定量的立法模式造就了美国的刑事合规制度？
田文（121-122页）认为，除了替代责任外，美国刑事合规制度得以发展的另一个理论背景是立法定性与司法定量的立法模式；这种立法模式产生了两个方面的影响：从实体上来看，美国法语境下的刑事合规与中国法语境下的行政合规相对应；从程序上来看，司法定量的模式给予了司法机关更大的裁量权，因此才有了暂缓起诉制度的广泛适用。
在本文看来，这种观点存在如下问题。第一，逻辑推论上的错误。即便“立法定性与司法定量”的基本判断无误，也不能据此认为美国的刑事合规相当于中国的行政合规，因而中国不存在刑事合规的制度基础。正确的逻辑推论应当是，“美国的刑事合规=中国的行政合规+刑事合规”。据此，中国的刑事合规的制度空间当然不能被否定。第二，美国程序法上的合规激励机制主要与实体法上的单位归责模式以及浓厚的协商性诉讼文化相关联，与“立法定性与司法定量”的立法模式关联微弱。
2理论界的误解还是田文的误解？
田文认为，国内学术界对刑事合规制度有如下多方面的误解，下文逐一进行辩证。
（1）任意扩大刑事合规概念的外延。田文（122-123页）认为，刑事合规制度只能要求企业采取适当的措施防止其内部员工实施犯罪，而不能要求企业防止其客户实施犯罪；刑事合规主要是一个国内法问题，而非国际法问题，用国内法要求本国企业遵守其他国家的国内法，这种做法缺乏法理正当性；随着其他国家法律的修改而改变自己的合规标准，实际上意味着我国企业的行为受到了他国的操纵。
在本文看来，田文的观点存在如下问题。第一，企业不仅应保证自身不对外输出风险，如果外部风险（例如，客户实施的犯罪）发生在自己的管辖范围，其也应当保证风险不发生。作者自己也承认，刑事合规的核心是预防犯罪。从国家的角度讲，其将本应由自身承担的预防犯罪职责转移给了企业，以实现犯罪预防的情景化，同时节约司法资源。既然是概括的犯罪预防，单位就不仅要保证自身不对外输出风险，法定场合，其还应当保证自身管辖空间内不发生风险。以田文所举网络服务提供者为例，其不仅要防止员工犯罪，在刑法赋予其对自身管辖空间的安全保障义务的情况下，对于其他人员在平台内的犯罪（例如，传播违法信息），其当然具有管理义务。网络服务提供者阻止客户实施犯罪只不过是保证自身不发生风险的手段。从企业的角度来说，刑事合规的基本功能是降低自身可能遭受的刑事风险。这种风险不仅包括自身不受刑事法制裁，还包括不成为犯罪侵害对象。例如，当公司外的其他人员针对公司的财产实施犯罪时，负有安全保障职责者（例如，负有勤勉义务的公司领导）当然具有阻止义务。第二，合规制度是国内法问题，但其要解决的问题包括规避海外经营中的风险。文献中普遍性的认知是，合规是经济全球化的产物。经济的全球化意味着行为规则以及制裁风险的全球化。作为全球经济的参与者，国家与企业具有利益的趋同性。如果我国企业在海外普遍遭受合规风险，那么我们的经济安全也就无以保证，中兴通讯事件就是最好的说明。为了培育企业的合规文化，避免海外经营风险，《中央企业合规管理指引》《企业境外经营合规管理指引》的诸多条款都规定，企业应当遵守相关国家的法律规范，然而，这种做法并非缺乏法理正当性，保护企业以及国家利益就是最大的正当性根据。现代刑法不就是建立在法益（利益）保护的基础之上吗？更何况，对其他国家或国际组织规则的遵守，对于经济全球化浪潮中的所有参与者都同等适用。例如，为了适应中国的法律规范和文化，多数美国企业也不得不改变自身在华经营的合规标准。简言之，遵守公司业务所在国的法律，根据其法律调整合规标准是经济全球化的必然要求，并非田文所言的“行为操纵”。
（2）在单位犯罪和自然人犯罪的关系上立场不一。田文（125页）认为，以孙国祥教授为代表的学者具有自相矛盾的嫌疑：一方面，其认为单位犯罪与自然人犯罪的法益侵害本质相同，应当同罪同罚；另一方面，其又主张不同于自然人犯罪的归责模式。
在本文看来，田文的观点存在如下问题：从法益侵害的角度讲，单位犯罪与自然人犯罪并无本质差别，尤其是，单位犯罪无非是作为集合体的人的犯罪，因此，两者同罪同罚本身并无不妥。问题是，同罪同罚与是否采取相同的归责模式是两个不同的问题。英美法系国家的刑事立法多不区分自然人犯罪与法人犯罪，即在大多数的犯罪中（强奸、重婚等除外），自然人与法人都同罪同罚。然而，一方面，这些国家的单位归责模式亦不同于自然人；另一方面，这些国家的单位归责模式也不尽相同，例如，美国以代位责任为主流、英国以“同一视理论”为主流、澳大利亚则以法人文化责任为主流。在本文看来，无论是将法人作为拟制体或者实体，其都不同于作为自然生命体的自然人，相应地，两者的归责模式也不可能相同；即便否定法人责任的规范化处理方法，将法人责任理解为领导的集体责任，但这种归责方法也强调责任的整体性，显然区别于自然人。然而，否定自然人与法人归责模式的相同性，并不意味着法人犯罪和自然人犯罪不能同罪同罚。
（3）过分夸大和片面强调刑事合规的优点。田文（125-126页）认为，用刑法手段要求企业必须建立合规计划，加重了企业负担，违背了权责统一原则；刑事合规制度助推了企业犯罪的灰色化乃至黑色化；能否带来长远利益存在疑问。
在本文看来，田文的观点存在如下问题。第一，权责统一在刑事合规制度中已经实现了。一方面，如果企业实施合规管理，那么作为回报，当发生员工违法时，企业可以以此为据，主张排除或者减轻自身责任，这也是权责统一的表现形式；另一方面，与合规义务相对的是，内部调查的权利。例如，美国的合规计划制度中，给予了企业在违法行为发生后的内部调查权，并且，由外部律师参与实施的内部调查所形成的证据材料享有律师—客户、工作成果特免权。企业内部调查是刑事诉讼私有化的表现，田宏杰教授当然有权“不认为这是一件很有魅力的事情”，但作为发展趋势，刑事诉讼的私有化已不可避免。无论是刑事和解，还是认罪认罚从宽制度不都是刑事诉讼私有化的表现形式吗？第二，无论是否存在刑事合规制度，企业内部调查和制裁都普遍存在，相应地，将犯罪行为进行内部消化处理的现象也不可避免，反倒是合规激励机制部分改善了这种情况，这尤其依赖于作为合规激励前提的自我报告。例如，经过对英国截止2020年4月发布的7个企业缓起诉案的协议文本及附属材料的考察不难发现，除Rolls-Royce案没有企业的自我报告之外，其他案件都是企业自我报告的结果。第三，合规确实给企业带来了负担，但合规建设遵循个别化原则，对于中小企业并非遥不可及，长期利益也可以平衡经济负担。学界已经在合规建设的个别化原则上达成共识，并不会产生田宏杰教授所说的“雪上加霜”的后果；合规计划在预防犯罪上的有效性以及对于法治化营商环境建设上的积极意义，都是对企业负担的平衡。
（4）刑事合规对不法的影响问题。田文（127-128页）认为，合规官的保证人义务不值得赞成；合规计划的出罪功能将会落空，因为员工实施犯罪行为即表明合规无效。
在本文看来，田文的观点存在如下问题。第一，合规官的保证人义务完全可以在学理上证成。篇幅所限，作者将对这个问题另行论述，此处仅择要说明。首先，企业总负责人的保证人义务并非不言自明。“在单位犯罪中，企业总负责人本来就要承担相应责任，没有必要专门论证其负有保证人义务”的观点可以成立，问题是，在非单位犯罪的情况下呢？即便我国存在单位犯罪立法，可是单位犯罪也具有显著片段性。在非单位犯罪领域，企业负责人对于职工行为的监督者保证人义务需要小心求证，而非不言自明。其次，领导的多层级化仅改变义务履行方式，而不改变义务归属。从我国《公司法》第147条可以推导出，合规义务是领导的集体性义务，具有不可转委托性，即便发生领导层内水平方向的授权以及领导层下垂直方向的授权，都不改变义务归属。经过授权，下级合规人员取得了保证人义务，但由于命令指使权的缺失，其履行义务的方式仅表现为信息传递。实际上，田宏杰教授已经隐约认识到了这个问题，只是其对保证人义务的认识再次发生了偏差：一方面，其认为“合理的制度安排是要求部门经理负有报告义务”；另一方面，其又否定了这些人员的保证人义务，由此传递出的信息是，保证人义务的履行必须表现为亲自制止不法行为，保证结果不发生。这显然是对保证人义务的错误理解。试想，交通肇事人对于被害人的救助义务必须通过亲自上手术台才能履行吗？实际上，无论是交通肇事人，还是公司合规人员，通过信息传递即可以履行保证人义务。最后，人确实不能被视为危险源，但这并不能否定建立在其他联结点上的保证人义务。例如，从“未履行组织体结构的合理塑造或运行义务”的危险前行为中，可以推导出监督者保证人义务。需要说明的是，危险前行为仅提供了义务来源，而非义务及其履行方式本身，“保证人义务是一种结果防止义务，而不仅仅是制度建设义务”显然是对本人之前观点的误读。第二，个案中犯罪预防的失效并不必然意味着合规计划的无效，这一点无论是在典型立法例，还是在学理上，都已经得到了认同。
（5）刑事合规对责任的影响问题。在合规与违法性认识错误的关系问题上，田文（128-129页）认为，“合规计划是企业为了预防犯罪而建立的内部控制机制，合规计划的存在本身已表明，企业已经认识到了相关行为的违法性，而不存在违法性认识错误，自然也谈不上可以避免（责任）的问题。”
在本文看来，田文的观点没有正确认识合规计划的功能定位及限度：合规计划是预防犯罪的制度工具，但绝不是消灭犯罪的法宝；合规计划的构建本身就遵守可能、必要、可期待的限度标准。这就意味着，合规计划不可能识别（包括法律风险在内的）所有风险。这种情况下，不可避免的违法性错误完全可能发生，此时，没有理由不适用错误论排除企业责任。
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