转自：北大法律信息网；来源：微信公众号：刑事胜谈；作者：臧德胜，单位为北京市京都律师事务所，原北京朝阳法院。
近日，两起刑事案件引发热议，一是某上市公司董事长王某某猥亵儿童案，涉及量刑是否适当的问题；二是王某某被控涉黑犯罪案，涉及到庭审质证程序问题。每一起热点案件的审理，都是一堂生动的法治公开课，法官都会扮演重要的角色。法官有必要在为与不为之间做好平衡，让人民群众在个案中感受到公平正义。
一、王某某猥亵儿童案：法官本该有所作为
根据报道的信息可见，2019年6月29日，周某某将9岁女童带至上海市一酒店，交予王某某，王某某对该女童实施了猥亵行为，并造成阴道撕裂伤，经鉴定为轻伤二级。事后，王某某支付周某某人民币10万元。
法院审理后认为，被告人王某某的行为已构成猥亵儿童罪，但其不属于在公共场所当众实施犯罪，也不具有其他恶劣情节。被告人王某某对不满12周岁的被害人实施猥亵行为并造成被害人轻伤二级的严重后果，依法应从重处罚；被告人王某某到案后及庭审中拒不供认其猥亵的犯罪事实，可酌情从重处罚。综合考量本案对被害人身心造成的伤害和影响及社会危害程度，在公诉机关建议的四年以上五年以下有期徒刑量刑幅度内，依法对被告人王振华从重判处有期徒刑五年。
从本案的审判长接受采访时的答复可见，法官认为自己已经尽了最大的努力对王某某重判，在量刑幅度内顶格判处。但是，这一结论的前提是认为王某某的行为不符合猥亵儿童罪的第二量刑幅度，不能在“五年以上有期徒刑”的幅度内判刑。
《刑法》第237条规定：
以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。
聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。
猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。
本条的规定，为猥亵儿童罪设定了两个幅度的法定刑。如果说王某某的犯罪行为只属于第一量刑幅度，则最高法定刑为有期徒刑五年。在此幅度内，法院对量刑情节的认定和评价是值得商榷的。
其一，拒不供认犯罪事实，是否可以作为从重处罚情节。
我国刑法规定了自首、坦白等从宽情节，刑事诉讼法规定了认罪认罚从宽制度，皆是鼓励犯罪分子积极认罪，对认罪者给予量刑优惠，但并没有对不认罪者从重处罚的规定和精神。这是因为，刑事诉讼制度不能期待被追诉者主动认罪、主动配合，反而要容忍其为自己辩解。这既是对人趋利避害本能的尊重，也是无罪推定原则的要求。所以对某一罪名设置法定刑所针对的常态就是犯罪人不认。换句话说，裁判者要对不认罪者正常量刑，对认罪者从宽量刑，而不是对认罪者正常量刑，对不认罪者从重量刑，更不是对认罪者从宽量刑，对不认罪者从重量刑。
其二，王某某主动到案，是否可以作为从宽处罚情节。
案件发生后，王某某接到派出所通知后，主动去了派出所，但由于其没有如实供述，所以不能认定为自首。自首是一个法定从宽处罚情节，据此可以对犯罪分子从轻或者减轻处罚，其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。正是由于从宽力度较大，所以自首的条件也就较为严格，要同时具备自动投案和如实供述两个条件。
刑法同时规定，没有自动投案，但是能够如实供述的，属于坦白，可以从轻处罚。这一情节的从宽力度小于自首，条件也就相对宽松。
再退一步，犯罪分子有自动投案情节，但没有如实供述的，也是具备了自首情节的条件之一，相对于那些既没有自动投案，又没有如实的供述的犯罪分子而言，应该得到相对有利的量刑，即作为酌定从宽处罚的情节。案发后自动投案，毕竟免除了司法机关的抓捕之累，节约了司法资源，并且能够将自己置身于司法机关的控制之下，主观恶性也有所不同。
一审法院适用了不该从重处罚的情节，舍弃了本该从宽处罚的情节，从而对王某某在第一量刑幅度内判处了最高刑，说明法官是希望对其严惩的，只是苦于法定刑的约束，而不能判处更重的刑罚。
但是，刑法关于猥亵儿童罪的规定真的束缚了法官的手脚吗？对王某某真的就不能判处五年以上有期徒刑吗？可能情况并非如此。
1998年《刑法》第237条第2款规定：“聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，处五年以上有期徒刑。”据此规定，只有两种情形可以判处五年以上有期徒刑，其一是聚众，其二是在公众场所当众。王某某并不符合这种情形。
而2015年《刑法修正案（九）》对此做出了修订：“聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。”
相比较而言，这一规定使得可以判处五年以上有期徒刑的情形增加了一项，即“有其他恶劣情节的”。这一修订，具有重大的现实意义，解决了强制猥亵罪、猥亵儿童罪法定刑较低的问题，为司法机关有效打击此类犯罪提供了可能。因为“有其他恶劣情节”具有较大的解释空间。办案法官可以通过合理解释法律，满足量刑的需要，而不能坐等最高司法机关的司法解释。
具体到王某某案件而言，并非就没有认定“有其他恶劣情节”进而在五年有期徒刑以上判刑的空间。
第一，从客观上看，本案的后果较为严重。王某某的猥亵行为导致了女童阴道撕裂轻伤二级的后果，对女孩身心健康造成了严重的危害。再加上王某某的身份，使得本案受到了广泛的关注，受害女童所受到的创伤将是终身的。
第二，从主观上看，本案属于有预谋的犯罪，主观恶性相对更深。本案不是发生在熟人之间，也不是临时起意，而是富豪花钱雇人寻找犯罪对象。王某某之前有无类似行为不能确定，但如果本次犯罪没有案发，谁能保证其今后不再实施这种犯罪呢？这种犯罪，对不特定的儿童都是一种潜在的威胁，对社会治安的破坏较大。
第三，从规范层面看，两高两部《关于依法惩治侵害未成年人犯罪的意见》对从严惩治有明确的要求。该《意见》第2条规定，“对于性侵害未成年人犯罪，应当依法从严惩治。”第25条规定：“针对未成年人实施强奸、猥亵犯罪的，应当从重处罚，具有下列情形之一的，更要依法从严惩处……（3）采用暴力、胁迫、麻醉等强制手段实施奸淫幼女、猥亵儿童犯罪的；（4）对不满十二周岁的儿童……实施强奸、猥亵犯罪的；（6）造成未成年被害人轻伤、怀孕、感染性病等后果的。”王某某案符合多项条件，需要注意的是，条文使用的是“从严惩处”而非“从重惩处”。从重惩处是指在法定刑幅度内判处较重刑罚。从严惩处的内涵更加丰富，包括了定性上的从严，将某一犯罪行为认定为“有其他恶劣情节”自然也是从严惩处的体现。
第四，从类案比较看，本案的危害性并不低于那些判处五年以上有期徒刑的案件。认定“有其他恶劣情节”，应当要求案件具有与聚众或者在公共场所当众猥亵相当的危害程度。2018年度（第14届）中国十大影响性诉讼案例之一的齐某强奸、猥亵儿童案，是最高人民检察院按照审判监督程序抗诉，最高人民法院终审判决的案件，该案确立的裁判要旨指出：“行为人在教室、集体宿舍等场所实施猥亵行为，只要当时有多人在场，即使在场人员未实际看到，也应当认定犯罪行为是在‘在公共场所当众’实施。”在公共场所当众实施猥亵行为，不论猥亵行为程度如何，均应判处五年以上有期徒刑。试想，在教室、集体宿舍实施的未被他人看到的一般猥亵行为，和本案比哪个更严重呢？
第五，从国际社会看，性侵未成年人是普遍的重罪。查阅各国的刑法条文及裁判案例，对性侵未成年人的犯罪是普遍严厉惩处的。加强对未成年人的保护，严厉打击性侵未成年人犯罪，是国际社会的普遍认识。近年来，我国党和政府高度关注未成年人权利保护，司法机关形成了严厉打击性侵未成年犯罪的机制和态势。本案作为一个公众关注的案件，从严惩治能够收到更好的社会效果。
当然，以上是从实体角度分析本案具有判处五年以上有期徒刑的可能性。但是，在检察机关没有认定“有其他恶劣情节”，只是建议判处四至五年有期徒刑的情况下，人民法院直接认定并判处五年以上有期徒刑，程序是否正当，则是另外一个层面的问题。
二、王某某被控涉黑犯罪案：法官本不该用力过猛
据案件所在法院通报，2020年6月15日，该院依法公开审理王某某涉黑犯罪案件。6月16日，在庭审举证质证阶段，鉴于该案被告人多，目前正处于疫情防控期间，公诉机关建议集中举证质证，辩方律师主张一起事实一证一质。考虑到提高庭审效率，主审法官采纳了公诉机关的建议，部分律师反对。发生争议后，主审法官工作方法简单、情绪失控、语言失范，在不冷静的情况下，责令法警将律师带离法庭。经调查，该院认为，主审法官工作作风粗糙、缺乏耐心沟通，对律师不尊重。该院经调查研究，认为律师主张一事一证一质符合法律规定，根据案情对部分事实确有一证一质的必要，决定采纳律师的建议。
在本案庭审过程中，律师要求“一证一质“，法官不予同意，并将律师驱逐出法庭，经媒体报道后引起广泛关注。案件所在法院及时处置、回应，且没有护短，值得赞赏。
回到案件本身，我们可以认为主审法官只是基于庭审效率的考虑，为了追求庭审进度而不允许律师提出“一证一质”的要求，为了维护审判长的权威而责令律师离庭。作为这样一起大要案的承办法官，本身具有较大的压力，再加上控辩双方对抗强烈，法官指挥法庭不当并非不可饶恕的问题，但值得反思。
首先，法官应当恪守中立，引导控辩双方有序对抗。以审判为中心的诉讼制度改革，要求发挥庭审的功能，实现庭审实质化。法庭要充分调动控辩双方的积极性，通过控辩双方的对抗、辩论来查明案件事实，厘清法律关系。当控辩双方对某一问题提出意见后，法官应当听取另一方的回应意见，然后做出评判。从庭审视频可见，辩护律师提出反对打包举证，要求一证一质后，审判长直接否定了律师的意见。在当时的情况下，审判长应当首先征询公诉人的意见，而不能越俎代庖。如果公诉人同意一证一质，法庭有什么理由有什么必要反对呢？如果公诉人坚持打包举证，审判长应当召集合议庭组成人员临时合意，做出决定。如果合议庭认为律师的异议不能成立，而律师仍然反对的，则属于庭审遇到了不能顺利进行的情形，可以休庭处置。
其次，法官不应当庭训斥律师，更不能使用不合逻辑的言论训斥律师。在本案庭审中，审判长除了责令律师离庭，还说了一段意味深长的话：“我们以前审理的多个涉黑案件中，都是这么质证的，没有一个辩护律师提出过异议，我不知道你们有什么理由来提，是以前的辩护人水平没你们高吗？还是你们自认为自己的水平比别人高？还是你们根本没有对证据进行熟悉，没有进行准备？你们不反思一下自己的业务水平、对委托人的负责态度，反而屡次来对抗法庭，干扰法庭正常的审判秩序……”也许是因为审判长没有控制好自己的情绪，也许是没有来得及组织好自己的语言，但是覆水难收。如果法官认为律师要求一证一质不当，应当从法律层面评判、回应，而不能以自己的一贯做法作为依据。
案件所在法院已经做出了客观理性的回应，庭审已然继续，我们希望这一风波不至于影响到对被告人的裁判结果。否则，谁赢谁输呢？
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文章已于2020/06/20修改
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风清云淡
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近期看到的有关王振华猥亵幼女案件最好的一篇文章。
千万富豪、豪华律师天团、猥亵幼女、刑期五年，这一系列组合引发了公众激烈的口诛笔伐，但是很多文章都是立足于批判，批判法律对猥亵幼女罪量刑过轻，不利于儿童权利的保障，批判律师为了给当事人脱罪做超出一般人常识和情感接受范围的辩解，说出来的话连自己都不信。批判权力和金钱加剧了法律适用的不公平。
但是这种批判更多的是一种激愤情绪的宣泄，刑法对猥亵幼女的量刑不会短期内进行修正，律师也不会因此感到羞愧，自此只为苍生说人话，权力和金钱加剧司法不公不仅仅在中国，在世界范围内也是难题要不然辛普森怎么能脱罪，爱波斯坦第一次入狱像度假。
这篇文章却是做了纯法律层面的分析，指出根据我国现有刑事规范，王振华案件也有在五年有期徒刑以上判刑的空间。最后画龙点睛：法官可以通过合理解释法律，满足量刑的需要，而不能坐等最高司法机关的司法解释。给审判实务再处理类似案件提供了解决方案。
批判的声音很宝贵，批判之外建设性的声音方显出智慧！
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