转自： 盈科奚玮刑辩团队；来源：《检察日报》，2021年8月31日第7版。
作者：王志祥，北京师范大学刑事法律科学研究院外国刑法与比较刑法研究所所长、博士生导师；融昊，北京师范大学博士研究生。
在醉驾案件的处理中，存在适用紧急避险制度进行出罪的空间。至于醉驾行为在何种情况下才能成立紧急避险，则需结合紧急避险的正当性依据与成立条件进行具体探讨。
紧急避险的正当性依据就是其承担出罪功能的原因所在，所以其成立条件的立法设置与司法判断都要基于此依据而展开。
醉驾行为只有在符合紧急避险的各项成立条件之时才能成立紧急避险，从而具备出罪的正当性。
2017年5月1日起实施的《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见（二）》（以下简称《量刑指导意见》）规定：“对于醉酒驾驶机动车的被告人……情节显著轻微危害不大的，不予定罪处罚。犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。”这一规定为醉驾行为原则性地保留了出罪空间，已经从实然层面终结了关于醉驾行为是否一律应成立犯罪的争论。
在我国刑法中，正当化事由承担着行为符合犯罪构成四要件之后的出罪（阻却入罪）功能。目前，我国刑法明文规定的正当化事由有两个，分别是第20条的正当防卫与第21条的紧急避险。事实上，近年来在司法实践中，已然存在司法机关将醉驾送他人就医的行为认定为紧急避险，从而予以出罪化处理的先例。由此可见，在醉驾行为成立紧急避险的场合，由于行为的避险对象并不限于具体现实的个体主体，避险结果也不要求一定出现现实性的物质损害。所以，在醉驾案件的处理中，存在适用紧急避险制度进行出罪的空间。至于醉驾行为在何种情况下才能成立紧急避险，则需结合紧急避险的正当性依据与成立条件进行具体探讨。
一方面，紧急避险的正当性依据就是其承担出罪功能的原因所在，所以其成立条件的立法设置与司法判断都要基于此依据而展开。事实上，依据避险行为指向的对象不同，紧急避险可以分为攻击性紧急避险与防御性紧急避险，前者指向无辜第三方，后者则指向危险源本身，二者的正当性依据是不同的。前者的正当性依据在于无辜第三人作为社会共同体的组成部分之一所负有的社会团结（容忍）义务；后者则在于基于法益衡量思维而产生的优越利益原理，即避险行为所保护的法益大于其可能牺牲掉的利益。就可以构成紧急避险的醉驾行为而言，逃避或摆脱危险的功能属性才是其之所以为行为人选中的原因所在，而针对危险源本身的抑制或消灭并非其可以达成的效果。再者，采用醉驾行为作为避险行为，会在行为过程中通过抽象危险的方式为道路交通运输领域内的公共安全这一“无辜的”集体法益带来不利影响。
因此，醉驾行为所能构成的紧急避险只能是攻击型紧急避险，就其表现形式而言，可以是醉驾送严重病患就医、醉驾逃离紧迫的危险；等等。
那么，特定醉驾行为成立紧急避险的正当性，是否在于前述集体法益的主体——社会具有对避险醉驾行为的容忍义务呢？
对这一问题，需要联系集体法益的相关理论知识进行深入探讨。现代刑法理论中的法益有个人法益与集体法益之分。前者侧重于保护个人自由，而后者则强调维护秩序。由于传统上以个人法益保护为中心的刑法，无法有效回应现代社会的各种风险和挑战，因而集体法益的保护在现代刑法中呈现扩张趋势。然而，过度扩张集体法益的内容势必导致对公民个人自由空间的不断侵蚀，有悖于现代法治国家尊重与保护人权的价值理念。因此，对于集体法益而言，只有其在解释论上可以被还原为个人法益之时，才值得为刑法所保护。而醉驾型危险驾驶罪所保护的法益——道路交通运输领域的公共安全，可以被还原成构成社会这一规范共同体之全体公民在此领域内的生命健康与重大公私财产安全。那么，当道路交通运输领域内的全体公民基于社会团结义务有必要容忍特定醉驾行为对自身生命健康、重大公私财产安全造成的抽象危险时，特定醉驾行为则构成紧急避险这一刑法中的正当化事由之一，从而不成立犯罪。当然，公民的团结与容忍义务不是无限的，对于其合理程度的界定则需结合紧急避险的各成立条件，尤其是限度条件，并参考优越利益或法益衡量原理，进行具体分析。
另一方面，醉驾行为只有在符合紧急避险的各项成立条件之时才能成立紧急避险，从而具备出罪的正当性。对此，以醉驾送紧急病患就医这一情况为例具体展开。
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第一，就避险意图而言，醉驾行为人必须对他人病情的紧急情况有一个基本认识，并且还应认识到对这种危险只能通过自己的醉驾行为将其送医的方法来予以排除，同时还应以挽救病患的生命健康为目的。
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第二，就避险起因而言，病患因紧急病情而导致的自身生命健康所面临的危险必须是客观存在的，不能是被醉驾行为人假想存在的。
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第三，就避险时间而言，其应处于危险正在发生或迫在眉睫之时，即病患正在发病且症状明显之时。此时，病患的生命健康权正面临着疾病所带来的紧迫且直接的危险，危在旦夕。在病患疾病未发作之时送其体检或病患发病后症状缓和因而已无紧迫危险时送其就诊的醉驾行为，会因避险不适时而不构成紧急避险。
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第四，就避险对象来讲，其应为醉驾送医所经道路范围内不特定或多数人的生命健康、财产权益的安全。
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第五，就避险限度而言，醉驾行为不能超过必要限度，造成不应有的损害。虽然攻击性紧急避险的正当化依据在于上述社会团结（容忍）义务，但是，在避险限度判断这一技术性问题上，仍需借助法益衡量原理来使界定社会团结义务范围的任务更具备可操作性。具体而言，虽然道路内的不特定或多数人的生命健康权看似大于病患的生命健康权，但是，前者在醉驾行为发生的场域只是经受了法律拟制的抽象危险，其紧迫程度不可与正在严重发病的病患之生命健康权所受的具体现实的危险相提并论。因此，在一般情况下，醉驾所经过道路范围内的公众只对这种法律拟制的抽象危险具有社会团结（容忍）义务，但当醉驾行为突破了必要限度，造成了无辜路人出现不应有的伤亡情况时，则构成避险过当，视情节予以减轻或免除处罚。
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第六，就避险限制而言，成立紧急避险的醉驾行为只有在不得已的情况下才可以实施。具体而言，病患通过其他方式也可以得到及时救助时，就不能通过醉驾送医的方式予以排除危险，否则可能导致相关醉驾人员以送病患就医为借口滥用紧急避险规则来逃避法律制裁。
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第七，就避险禁止而言，此条件主要针对以下这一特殊情况，即强调职务或业务上负有特殊职责的人因履职而面对危险时，为保护自己而不履行排除危险职责或义务的渎职行为不能成立紧急避险，因而不能出罪。由于醉驾型危险驾驶罪在分则罪名体系中不属于渎职犯罪类别，因此其不适用于通过醉驾行为送病患就医而成立紧急避险的场合。
综上，当醉驾送病患就医行为符合上述条件时，就可因成立紧急避险而予以出罪。而这一分析过程同样适用于醉驾送自己就医或醉驾躲避其他危险等可能成立紧急避险的其他情况。
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