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作者：陈兴良，北京大学法学院教授、博士生导师； 周光权：清华大学法学院副教授、法学博士。
在我国刑诉法中，口供是犯罪嫌疑人、被告人供述的简称，是证据的一种。如何对待口供是一个颇值研究的问题。从一定意义上说，对待口供的态度反映了一种刑事诉讼制度的性质。
随着刑事诉讼中人权观念的兴起，对被告人权利的保障，被告人成为刑事诉讼的当事人而非消极的司法客体，因而逼取口供已经不可能。
被告人没有自证其罪的义务，对于犯罪的举证责任是由控方来承担的，因而口供在刑事诉讼中的价值大为降抵，尤其是不能采用刑讯的方法逼取口供。
沉默权制度限制了警察违背犯罪嫌疑人、被告人的意志获取口供的权力，如果犯罪嫌疑人、被告人行使沉默权，那么，就不存在任何口供。
“零口供”与沉默权是不可同日而语的，“零口供”只不过是贯彻刑事诉讼法关于不以口供定罪规定的一种具体措施。
陈兴良（以下简称陈）：在古代司法制度中，口供定罪几乎是刑事诉讼的规律。即使在犯罪已经有其他证据证明的情况下，口供对于定罪来说仍然是不可或缺的。因此，整个刑事诉讼活动是围绕着获取口供而展开的。
周光权（以下简称周）：这个时期的刑事诉讼可以说是实行口供中心主义的原则，口供至上，罪从供定。在中国古代刑事诉讼制度中，十分强调口供在定罪中的决定意义。定罪通常都必须取得被告人的“服辩”即认罪的供词。在西方中世纪法定证据制度中，口供也是定罪的主要依据。因此，流传着“口供乃证据之王”这样一种说法。
陈：在当时的情况下，定罪之所以如此依赖口供，有两个原因是不能忽视的：第一个原因是被告人在刑事诉讼中毫无地位，没有任何诉讼权利，只是消极的司法客体。因此，可以对被告人逼取口供。在这种情况下，罪从供定就成为一种最节省司法成本的手段。第二个原因是当时的科学技术落后，在今天已经十分普及的痕迹检验、尸体解剖、血液鉴定等获取物证的方法在当时是闻所未闻的，更不用说ＤＮＡ检测等尖端科技在刑事诉讼中的运用。在这种情况下，以口供定罪也就具有在当时历史背景下的现实合理性。
周：在现代刑事诉讼制度中，口供意义的降低也同样可以从上述两个方面得以说明，即随着刑事诉讼中人权观念的兴起，对被告人权利的保障，被告人成为刑事诉讼的当事人而非消极的司法客体，因而逼取口供已经不可能。尤其是在采用沉默权制度的情况下，是否供述完全取决于被告人的意愿。在一个刑事案件中，根本没有口供也是完全可能的。另一方面，随着科学技术在刑事司法中的广泛采用，获取物证的能力大为提高。正如德国学者拉德布鲁赫指出，科学证据理论的现状是：一方面从心理学上对各式各样轻信误解进行深入分析，从而降低了人证的价值；另一方面对例如指纹、血迹等勘查对象用改进的技术进行分析，相应提高了物证的证明价值。
陈：在实行口供中心主义的刑事诉讼制度中，由于口供对于定罪具有如此重要的意义，采用各种手段逼取口供就成为十分正常。在中国古代社会，审讯时为获取口供可以依法刑讯。刑讯是获取被告人口供的法定手段，使刑讯制度化。所谓“锤杵之下，何求不得”，就是对于通过刑讯获取口供有效性的生动说明。
周：刑讯逼供在西方中世纪刑事诉讼中也是广泛采用的。在当时的法定证据制度下，实行纠问式诉讼形式，被告人自白（即口供）被确认为完全证据，具有最高的证明力，从有罪推定出发，把被告人看作特殊的证人，是认罪的对象。因此，为获取口供，对被告人实行刑讯也就是题中应有之义了。
陈：刑讯逼供本意是要通过口供获得对案件真实的认识，但结果却适得其反，刑讯逼供往往造成冤假错案。对于刑讯制度的抨击，最为有力者当推意大利著名刑法学家贝卡利亚。在《论犯罪与刑罚》一书中，贝卡利亚将刑讯称为合法的暴行，指出为了迫使罪犯交待罪行，为了对付陷于矛盾的罪犯，为了使罪犯揭发同伙，为了洗涤耻辱--我也不知道这有多么玄虚和费解，或者为了探问不在控告之列的另外一些可疑的罪行，而在诉讼中对犯人进行刑讯，由于为多数国家所采用，已经成为一种合法的暴行。在贝卡利亚看来，刑讯抹杀了罪犯与无辜者之间的差别。这种方法能保证使强壮的罪犯获得释放，并使软弱的无辜者被定罪处罚。其根据就是这样一种明确的推理：“我，法官，责任是找出这一犯罪的罪犯。你，强壮者，能抵御住痛苦，我释放你。你，软弱者，屈服了，我就给你定罪。”在这种情况下，刑讯就成为冤假错案发生的根源。
周：贝卡利亚对于刑讯的抨击是极为深刻的。同样，法国著名启蒙思想家孟德斯鸠也对拷问即刑讯进行了批评，认为拷问可能适合专制国家，因为凡是能够引起恐怖的任何东西都是专制政体最好的动力。
陈：正是在启蒙思想的影响下，在现代西方法治的制度建构中，刑讯被彻底废除，代之以文明与人道的刑事诉讼制度。在这种法治的刑事诉讼构造中，口供的作用发生了变化，尤其是获取口供的方法发生了根本性的变化。
周：现代刑事诉讼制度是建立在无罪推定原则之上的，无罪推定必然否定刑讯，而刑讯恰恰是有罪推定的必然结果。斯洛文尼亚学者儒攀基奇对无罪推定的原动力进行了如下论述：就无罪推定而言，在典型的抗辩式诉讼中，无罪推定只是对等双方的事先假定。就双方的争议而论，如果问题得以解决，这种事先的假定均衡了诉讼双方的权力，如果双方是平等的，检察官拥有的权力超过被告权力的可能性就自动减少，因而它减少了被告必须服从调查官、检察官的假设相匹配的权力。另外，正是由于检察机关提起了公诉，因而检察官负有查证案件事实的义务，即按事物的规律，否认事物存在的人不用提供任何证明，因而证明的义务只能由承认事实的人来承担。检察官必须出示证据，如果没有足够的证据使起诉成立，他最初为什么要提起诉讼呢？在这种无罪推定的原则中，被告人没有自证其罪的义务，对于犯罪的举证责任是由控方来承担的，因而口供在刑事诉讼中的价值大为降低，尤其是不能采用刑讯的方法逼取口供。
陈：西方法治国家对于口供的态度，最典型地反映在沉默权制度上。沉默权是指被告人有沉默的权利。狭义上的沉默权是指受到犯罪嫌疑的人和刑事被告人在整个刑事诉讼过程中对于来自官方的提问拒绝回答或完全保持沉默的权利，沉默以及对于具体问题的拒绝回答原则上不得作为不利于嫌疑人和被告人有罪的证据；以物理强制或者精神强制等方法侵害这一权利所获得的陈述，不得作为指控陈述人有罪的证据使用。广义上的沉默权包括一系列权利，具体有以下六项内容：（１）任何人有权拒绝回答其他人或机构的提问，不受强制；（２）任何人有权拒绝回答可能自陷于罪的问题，不受强制；（３）任何人因受到犯罪嫌疑而被警察或者其他有同等管辖权的官员讯问时，有权拒绝回答任何问题，不受强制；（４）任何刑事被告人在接受审判时不得被强制作证或者在被告人席上回答提问；（５）任何人一旦受到刑事指控，警察或者其他有同等管辖权的官员不得再就有关被控犯罪的重要事项对他进行讯问；（６）被告人不得因在审判前没有回答有关官员的提问或者在审判中没有提供证据而受到不利评论和推论（至少原则上是这样）。正是这种沉默权制度限制了警察违背犯罪嫌疑人、被告人的意志获取口供的权力，在此基础上形成的口供，是完全基于自愿的，因而可以作为定罪证据。
周：这种沉默权制度确实是在古代纠问式的刑事诉讼程序中闻所未闻的，它的确立对于保障被告人的诉讼权利具有重大意义。
陈：在沉默权制度实行以后，在刑事诉讼活动中，如果犯罪嫌疑人、被告人行使沉默权，那么就不存在任何口供。在这种情况下，就要靠控方搜集各种证据以证明犯罪，否则，这种指控就不能成立。如果犯罪嫌疑人、被告人放弃沉默权而自愿陈述，那么这种情况下的口供就是基于本人意志自由而作出的，是可以证明案件真实情况的，可以作为证据采用。
周：沉默权制度是刑事法治的题中之义，尽管在世界各国对沉默权的内容有不同的规定，在各个时期根据需要也会对沉默权作出一些限制，但沉默权的基本内容是为法治社会所承认的最低限度的法治标准。
陈：是的，在各种国际人权法中，都对沉默权作了规定。例如，１９６６年联合国《公民权利与政治权利国际公约》第１４条第３款规定：在就对于其提出的任何刑事指控作出决定时，每个人都平等地享有“不得被强制自证其罪或者供认罪行”的最低限度的保障，即在整个诉讼过程中享有沉默权。
周：我国正在考虑批准加入联合国《公民权利与政治权利国际公约》，因而沉默权就成为一个现实问题尖锐地提到了我们面前。
陈：在我国刑事诉讼法中，犯罪嫌疑人、被告人的沉默权是不被承认的，因为我国刑事诉讼法确立了犯罪嫌疑人有如实回答的义务，刑事诉讼法第九十三条规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”
周：这种如实回答的义务与沉默权是完全对立的。我国学者在解释如实回答义务时指出，法律要求犯罪嫌疑人、被告人“应当如实回答”，这表明我国没有确认沉默权，不鼓励犯罪嫌疑人、被告人沉默，而是期望犯罪嫌疑人、被告人如实陈述案情，以便迅速查明案件真相，使无罪的犯罪嫌疑人、被告人及时从诉讼中解脱出来，使有罪的嫌疑人、被告人因其认罪而得到从宽处理。但是，不论犯罪嫌疑人、被告人是否回答，以及是否如实回答，都不得对其实施强迫，也不得以此作为刑讯逼供的借口，更不得将犯罪嫌疑人、被告人拒绝回答或不如实回答作为决定其有罪的根据。这一解释当然是正确的，但这只是一种理想的应然状态。从实际情况下考察，既然法律决定了犯罪嫌疑人、被告人有如实回答的义务，如果拒不回答，就是对法律义务的违反，因而使其陷于道义上与法律上的不利境地，从而也反衬了对其逼供的正当性。
陈：在我国的刑事政策中，历来有“坦白从宽，抗拒从严”的原则。这些年来，这一原则的名声很不好，诸如“坦白从宽，牢底坐穿；抗拒从严，回家过年”之类的俗语几乎人尽皆知。虽然这是一个实践中贯彻适用上出现的偏差，但和这一原则本身也有一定关系。
周：所以现在看来，确实需要对“坦白从宽，抗拒从严”进行法律上的分析。在坦白从宽的语境中，坦白并不是一种义务，而是可以获得从宽奖励的一种自愿行为。就此而言，坦白从宽似乎本身没有错。在实践中出现的“坦白从宽，牢底坐穿”只是在坦白以后没有真正兑现从宽的奖励。但是，在坦白从宽的语境中，还是反映出一种对于犯罪嫌疑人、被告人口供的依赖心理，可以说是口供中心主义思想的残渣。正是在这种情况下，坦白从宽几乎成为诱供的一种堂而皇之的借口。
陈：你的分析很对。如果说坦白从宽是软的一手，那么抗拒从严就是硬的一手，可谓软硬兼施。由于对这里的抗拒没有作出确切的界定，因而拒绝回答就成为一种消极的抗拒。在这种情况下，犯罪嫌疑人、被告人就置于一种不坦白即抗拒的不利境地。面对这种境地，真正的犯罪人是容易作出选择的，要么抗拒，要么坦白，因为他有罪，因而才有抗拒和坦白的可能。如果是一个无辜者，面对这种境地我想他如果不选择抗拒，就只能选择虚假供述。
周：通过分析可以看出，坦白从宽、抗拒从严是以对方是真正的犯罪人为此前提的。在已经确认对方已经实际犯罪的情况下，采用坦白从宽、抗拒从严才是具有正当性的。但在这种情况下，根据我国刑事诉讼法的规定，没有被告人的口供也是可以定罪的，又何必非要口供不可呢？因此，绝大多数情况下，坦白从宽、抗拒从严都是对没有掌握确切的犯罪证据而言的。在这种情况下采用坦白从宽，抗拒从严，就不能不说是有罪推定的结果。
陈：我国刑事诉讼法对于口供有一种矛盾的态度。从确立犯罪嫌疑人、被告人有如实回答的义务来看，是相当重视口供的，使侦察机关在获取口供上处于一种十分有利的法律地位上。但刑事诉讼法第四十六条又规定：“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，也可以认定被告人有罪和处以刑罚。”既然如此，又何必让犯罪嫌疑人、被告人如实回答呢？
周：这里不在于仅凭口供能否定罪，关键在于口供是否反映了案件的真实情况。也不在于可以根据其他证据定罪，而是这些口供是如何取得的。如果口供是犯罪嫌疑人在没有外部强制下自愿供述的，为什么不能以此定罪？
陈：这里涉及一个证据取得的合法性问题。以往我们只重视证据本身，认为证据的证明力完全取决于证据的内容，而忽视了证据的获取过程，实际上证据的证明力在很大程度上也取决于证据的获取。
周：证据法上有大量的证据排除规则，而我国刑事诉讼法中则没有。证据的排除规则是指如果证据不具有某种程度的使用价值，或者虽然具有一定程度的使用价值，但具有过分的偏见，或者有不正当、混乱争执等危险的，根据关联性规则或者司法实践中的某种政策予以排除。在应当排除的证据中，首先包括非法获取的证据。
陈：我国刑事诉讼法是禁止非法取证的，刑事诉讼法第四十三条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”但我国刑事诉讼法并未规定，违反上述规定非法获取的证据是否可以采用。对于这个问题，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第六十一条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱欺骗等非法的方法取得的证言、被告人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”《最高人民检察院刑事诉讼规则》第二百六十五条规定：“以刑讯等非法手段收集的证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述，不能作为指控犯罪的证据。”这些司法解释确立了非法获取的口供应当予以排除，从而弥补了刑事诉讼法规定上的不足。
周：确实如此，但我们也应当看到，司法解释排除的只是非法获取的口供，而不包括非法获取的其他证据。
陈：对于非法获取的其他证据之所以不予排除，还是受到实事求是观念的束缚，因为非法获得的杀人凶器能够证明犯罪嫌疑人犯有故意杀人罪。如果仅因其非法获取就予以排除，从而使故意杀人罪不能认定，这明显是违反实事求是原则的，对于追求客观真实的人来说，这是绝对不能接受的。
周：在这个意义上说，对非法获取的口供予以排除的意义是十分有限的。因为非法获取口供并非目的，目的在于通过口供获得搜集其他证据的线索。犯罪人最知道犯罪真相，通过犯罪人的供述去寻找证明犯罪的其他证据是一条最为简便的捷径。由于非法获取的其他证据不被排除，即使非法获取的口供被排除了，仍然可以定罪，非法取证的目的还是达到了，警察又何乐不为呢？
陈：这也正是虽然我国刑事诉讼法禁止刑讯逼供、我国刑法将刑讯逼供规定为犯罪，但在司法实践中刑讯逼供仍然是屡禁不止的一个主要原因。在司法实践中，通过刑讯逼供获取口供，再根据口供搜集到其他证据，使犯罪人受到了法律制裁。在这种情况下，又怎么可能因为刑讯逼供而受到追究呢？只是在个别的情况下，由于造成了冤假错案，并且这种冤假错案由于各种原因而被平反，对于造成冤假错案的原因的刑讯逼供才被追究。
周：现在对刑讯逼供的抨击往往集中在造成冤假错案上，正如同贝卡利亚所作的古典式的批评那样。但实际上，刑讯逼供在绝大多数情况下并不会造成冤假错案。问题在于，在没有造成冤假错案的情况下，刑讯逼供就具有了道义上的正当性么？
陈：回答是否定的。刑讯逼供是绝对恶、无条件的恶，它的恶就在于是对人性的亵渎，对人的尊严的损害。惩罚犯罪本身就是为了维护人性，为了保护人的尊严，如果用一种亵渎人性、损害人尊严的方法去惩罚犯罪，那只是一种恶恶相报，违背了法的旨趣。
周：在现实生活中，有些刑讯逼供是极其残忍的。对此，不能仅仅归咎为极个别人的惨无人道，应当看到这是制度上的缺陷所致。因此，刑讯逼供现象的杜绝有待于制度的完善，尤其是对待口供态度的转变。
陈：我认为，尽量减少乃至于最终消除刑讯逼供现象，不仅要排除非法获取的口供，而且还要排除通过这种口供获取的其他证据，引入西方的“毒树之果”理论。
周：能否在我国确立沉默权，也是一个值得探讨的问题。某基层检察院推出了“零口供”的做法，被认为是沉默权的一种尝试。
陈：我认为，“零口供”与沉默权是不可同日而语的。“零口供”的含义是指：检察机关接到公安机关移送起诉的材料时，首先将口供假定为零，即不以口供定罪，而是看有没有口供以外的其他证据，以此决定是否向法院提起公诉。这个意义上的“零口供”只不过是贯彻刑事诉讼法关于不以口供定罪规定的一种具体措施。
周：沉默权是一个立法问题，只有在立法上确认以后才有可能在司法实践中贯彻。沉默权制度引入我国，必须修改现行刑事诉讼法中关于犯罪嫌疑人有如实供述义务的规定。
陈：是这样的。我国法学界对于沉默权制度的引入越来越持一种积极态度。对此我也有同感。但我仍然存在一些担忧，就是沉默权的确立要有相应的措施，否则只能是法律上的虚置。例如，为了保证沉默权的实现，警察询问时就要有律师在场，而在我国目前律师参与辩护的刑事案件所占的比率很低，在这种情况下，是难以从制度上保证沉默权的实现的。因此，我认为沉默权在中国的实现，还有很长的路要走。我们必须看到，法律制度的演进是一个渐进过程。至少，我们应当从正确对待口供做起。
来源：中国法院网
作者：北京大学法学院教授、博士生导师 陈兴良
清华大学法学院副教授、法学博士 周光权
蓝天彬律师
江苏法德东恒律师事务所合伙人、刑事业务研究会副主任，南京市律师协会刑事法律风险防控委员会委员，前政法记者，毕业于厦门大学，专注于研究公司人员、公职人员法律风险防控和刑事辩护。
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