刑法为必须谦抑的公器

转自：说刑品案

本文原载：《检察日报》2021年5月25日第3版，作者：中央党校（国家行政学院）卓泽渊教授

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刑法为必须谦抑的公器

——刑法谦抑性的法理思考

 一个时期以来，刑法谦抑性原则被仅仅理解为刑法原则。这实际上是对刑法及其这一原则的严重误解。谦抑性原则的确是刑法原则，但并非是仅局限于刑法范围之内的原则，它不仅是刑法的问题，也是整个刑事法律的问题。刑法的适用问题，古今中外历来都不仅是刑法学问题，而是整个法学、法律与法治的问题。

 刑法的谦抑性问题一直是刑法学界关注的焦点，一个时期以来这个问题又再度成为理论焦点和舆论热点，引起了社会公众的高度关注。可谓是高论频现、异见迭出。在日益重视法治建设与人权保护的当下，将刑法谦抑性原则放到整个法律、法治、人权视域中认识，是必须的，也是重要的。滥用刑法及其刑罚的结果必然是对法律、法治、人权的侵犯。在重刑主义历史传统与心理基础都特别浓厚的中国，强调刑法谦抑性原则，其法律意义、法治意义、人权意义、时代意义都值得重新评估和高度重视。深觉刑法是天下之公器，是刑法人的刑法，是法律人的刑法，是天下人的刑法。作为法理学者的笔者本无力阐释这一问题，但看着纷繁的观点，不禁生出与大家共同探讨的热望，以请教于法学界同仁。

 一、刑法的谦抑性实际上根源于刑罚的谦抑性

 我国刑法学家对于刑法谦抑性原则予以了高度关注，他们纷纷认为它与刑法的补充性、不完整性、宽容性密切相关。这些看法都是正确的，我也深为赞同。同时，我们还要注意到，刑法的谦抑与否最终都会体现在刑罚的适用上，因为刑罚是刑法的手段。这也是刑法区别于民法、商法、行政法等法律部门的重要特征。违反刑法了，如果不施之以刑罚，其就不是刑法调整的对象。既然刑罚是刑法的落脚点与根本标志，那么刑法的谦抑性实际上就是刑罚的谦抑性，反之亦然。刑法的谦抑性最终根源于刑罚的谦抑性，而刑罚的属性是一个内涵丰富、密切联系、相互关联的整体。对于刑罚的属性，刑法学家们有着非常丰富的论述。从我的认知来说，与本论题相关的刑罚属性也许有以下几点：

 第一，刑罚制裁具有严厉性。在所有的法律制裁措施中，刑罚制裁是最严厉的。在古代社会，刑罚主要是对肉体与生命的处罚。在用刑过程中，肉刑、生命刑的残酷性是不言而喻的。在近现代社会，刑罚逐步废除了肉刑而主要采取自由刑和生命刑。这里的自由刑实际上是指限制或者剥夺个人自由的刑罚，生命刑是指剥夺个人生命的刑罚。即便是现在的自由刑和生命刑，与其他法律制裁相比较，也同样是极其严厉的。既然刑罚是最严厉的，就注定了它不能被普遍适用，而只能适用于特殊的甚至是特定的行为——罪行。无罪行便不需要刑罚。

第二，刑罚手段具有终极性。这是从刑罚制裁的严厉性引申出来的。由于它是所有法律制裁措施中最严厉的，也就决定了它具有终极措施的性质，其他任何法律制裁手段都等而次之。正因为刑罚惩罚是终极的，它也就只能适用于终极的恶行——罪行。由此也就延伸出刑法学家普遍阐述的“没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件”才适用刑罚，这也被他们称为“刑罚的必要性原则”。人类对于刑罚的采用尽管是正当的，也实在是情非得已，不得已而为之。面对恶行，人类不得不采用刑罚，才采用之。

 第三，刑罚适用具有公权性。从政治国家、法律社会产生以来，刑罚就是由公权力掌控的，它是公权力彰显其权威的法定表现形式。所有的刑罚都是由国家法定机构决定并执行的。国家强制性在所有各种法律及其制裁措施中，总是以刑罚的暴力色彩最为强烈。对于刑罚的适度控制也就是对公权力的适度控制，这是法治的基本要求。刑罚谦抑性原则正是适应现代社会法治发展的需要，是刑法理论与刑罚实践适应现代法治发展的需要。

第四，刑罚处罚具有不可修复性。刑罚手段一旦加之于任何主体，从根本上说都是不可修复的。就特定主体被限制自由来说，即使被释放后恢复了自由，所恢复的也是服刑之后的自由。其不再服刑，本身就应该拥有自由，其曾经被剥夺的自由永远也无法被恢复。至于生命刑，更是不可恢复，这是千真万确的真理，人死不可复生。人们也许会说财产刑可以恢复，表面上看的确如此。但即使是财产刑，也是难以完全恢复的。因为，财产可以被返还或赔偿，而“刑”一旦被适用，“冤案受害人”的心灵伤害是永远也无法恢复的，任何修复都无法消除曾经的处罚。一旦经受了刑罚处罚，就不可能等同于没有经受过处罚。正因为刑罚处罚具有不可修复性，就要求我们在适用刑罚时必须高度克制，努力防止滥用刑罚。这也是现代社会人权保障的法治需求。

 二、刑法谦抑性原则是关涉法律、法治、人权的重要原则

 一个时期以来，刑法谦抑性原则被仅仅理解为刑法原则。这实际上是对刑法及其这一原则的严重误解。谦抑性原则的确是刑法原则，但并非是仅局限于刑法范围之内的原则，它不仅是刑法的问题，也是整个刑事法律的问题。除刑法外，刑事诉讼法也必须坚持刑法谦抑性原则。可捕可不捕的，不捕；可杀可不杀的，不杀，这是刑法原则，也是刑事诉讼法原则。再说它还是涉及民法、商法、行政法乃至整个法律体系与法治问题的重要原则。刑法的适用问题，古今中外历来都不仅是刑法学问题，而是整个法学、法律与法治的问题。它涉及到刑法与民法、商法、行政法等的边界问题、关系问题、适用问题等。刑法的适用错误所导致的恶果是由整个法律和法治来承担的。刑法谦抑性原则，必须在刑法中体现出来，但它同样也需要在民法、商法、行政法、环境与资源保护法、劳动与社会保障法等中得以体现。能够用其他法律手段解决的社会问题，就无需运用刑罚手段来解决，这同样是刑法谦抑性原则的要求。

 同时，还有一部分学者认为刑法谦抑性原则仅是刑事立法原则。这也是对此问题的严重误解。刑事立法中必须考虑刑法谦抑性原则，防止对刑罚的滥用。但它并不仅是刑事立法的问题，它还涉及更广泛领域的刑事司法乃至整个法律实施的问题。谦抑性，不仅需要刑事立法时高度关注，更要刑事执法和司法鲜明体现。刑法的谦抑性不仅要体现在刑法的实施中，还要体现在相关各种法律实施中。因为刑法适用并不是孤立的法律现象，必然涉及与民法、商法、行政法、环境与资源保护法适用相关的问题。这些交叉重叠的领域与问题，当然存在刑法谦抑性原则如何运用的问题。刑法之外的其他法律领域可以自主解决的问题，是无需刑法与刑罚介入的。所以我们说，刑法谦抑性原则是刑事立法原则，是刑事执法原则、刑事司法原则，还是涉及整个法律实施的重要原则。

 刑法谦抑性原则能否得到坚守，事关整个法律体系、法治体系、人权保障的状况。坚守刑法谦抑性原则，必将有助于法律体系与法治体系建设，推进人权保障事业。过度泛化的刑罚处罚，必将打破应有的法律部门界限，破坏应有的法律秩序和社会秩序；也会导致公权力在执法司法领域的膨胀，助长公权力的滥用，从而危害法治的权威性；更会侵犯社会成员的人身及财产权利，造成人权灾难。

刑法谦抑性原则是刑法立法原则、刑事法律原则，现代立法原则、执法原则、司法原则、人权原则，甚至是关涉整个法律、法治、人权的重要原则。我们绝不可以囿于刑法学的范围而将其更丰富的内涵与更宏大的视域忽略。否则，就会犯严重的学理与实践错误，导致令人痛心的恶果。刑法学者不可将刑法谦抑性仅仅作为自己学术领域独享的范畴，整个法学领域的学者也不可不关注刑法的谦抑性原则与问题。

 三、坚守刑法谦抑性原则，不是刑法人的任性而应是刑法人乃至所有法律人的责任

 我不知道刑法学界有无刑法人的称谓，也许可以暂且不甚恰当地将专门学习、研究、适用刑法的人包括从事刑事执法与司法的人称为刑法人。在我看来，所有刑法人都必须透彻理解和准确适用刑法谦抑性原则。由于刑法是一系列相关规范性文件的总和，它体现的是人的意志，但并不是人本身，所以刑法的谦抑性就必须体现为刑法人坚守的谦抑性。

坚守刑法谦抑性原则，不是刑法人的崇高美德，而是刑法人的应有品格。谦逊常常被辞书解释为谦虚、不浮夸、低调、为人低调，不自满；是一种自我认识，良好品德。良好品德即美德。其实，坚守刑法的谦抑性，真不应该理解为刑法人的美德。它只是刑法人必须具有的品格——谦谨——谦和谨慎。换句话说，谦抑是刑法人必须具有的品格，不具备它，就在道德上不合格，根本就谈不上什么崇高。它只是相关道德的底线要求，而不是相关道德的光辉榜样。刑法人不能坚守刑法上的谦抑性质，就是对刑罚和刑法本质与本性的背叛，不是可以容忍，而是必须受到道德谴责乃至法律追究。

 坚守刑法谦抑性原则，不是刑法人的权利，而是刑法人乃至法律人的义务。作为权利，权利人是可以享有也可以放弃的；而作为义务，义务人不但不能放弃，而且还必须履行。在刑法上的谦抑，不是刑法人乃至法律人可以行使、可以放弃的权利，而是其必须履行的义务。对于谁的义务？对于刑罚、刑法、法理、法律、国家、社会、法治、人权等，乃至对于自己的专业认知、道德良心、价值精神等所必须具有的义务。权利义务的法理学原理对于法律人尤其是刑法人与刑法谦抑性原则之间的关系依然是适用的。

 坚守刑法谦抑性原则，不是刑法人的任性，而是刑法人乃至法律人的责任，是天下人的共同期盼。法律人没有一个人可以任性。任何在法律上的任性，就是对于法律的专断，就是一种无知与狂妄，也是一种不负责任。刑法人在法律人中是熟知甚至直接掌握着刑事处罚权的人，不能不慎之又慎，不能不高度谦抑。如果说一般法律人的任性可能是一种过错乃至违法犯罪的话，那刑法人的任性更可能是违法犯罪乃至不可饶恕的罪恶。于是重视并坚守刑法谦抑性原则就是刑法人的特殊责任，绝不可放弃，更必须坚守，否则就是对自己作为法律人、刑法人身份的否定，是对自己良知的伤害与泯灭。坚持刑法谦抑性原则，不是刑法人居高临下的特权，或者自主裁断的任性。在坚守刑法谦抑性原则的问题上，刑法人不可以自主地决定为之或者不为之，而是必须为之。为之，乃其本分、职守；不为，则是刑法人和法律人的失职、渎职，将是一种道德上的恶劣行径与法律上的违法犯罪。