责令退赔和刑事附带民事赔偿适用条件之区分

转自：刑辩书院

原载：《人民法院报》2021年7月22日第6版  作者：尹振国、陈靖  宁波市中级人民法院

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责令退赔和刑事附带民事赔偿适用条件之区分

——宁波法院判决被告人孙鲁光盗窃、妨害公务案

案例编写人  |  尹振国、陈靖  宁波市中级人民法院

【裁判要旨】责令退赔针对的对象是下落不明的或者已被损毁或消耗的犯罪分子违法所得的财物（一般不包括违禁品），法院可直接适用。刑事附带民事诉讼要遵守“不告不理”原则，刑事被害人未起诉的，法院不宜直接判决被告人赔偿被害人的物质损失。

【案情】2020年9月12日9时许，被告人孙鲁光至浙江省宁波市鄞州区东吴镇平塘村栗树塘160号，采用溜门入室的手段进入被害人王某某住处实施盗窃，后未窃得财物离开。

同日14时许，被告人孙鲁光在东吴镇西村被发现，民警遂口头传唤，被告人孙鲁光抗拒传唤，骑电瓶车逃跑，逃跑过程中用电瓶砸向民警出警警车，并用电瓶车冲撞警车，致警车前保险杠脱落，车标被砸落。后民警将孙鲁光抓获归案。

【裁判】浙江省宁波市鄞州区人民法院经审理认为，被告人孙鲁光以非法占有为目的，采用秘密手段，入户窃取他人财物；孙鲁光还以暴力手段阻碍民警依法执行公务，其行为已构成盗窃罪和妨害公务罪，应当数罪并罚。在盗窃犯罪中，孙鲁光系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。孙鲁光当庭对盗窃罪认罪，可以酌情从轻处罚。孙鲁光系累犯，应当从重处罚。依照刑法第二百六十四条、第二百七十七条第一款、第二十三条、第六十五条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人孙鲁光犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元；犯妨害公务罪，判处有期徒刑十个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币1000元；二、责令被告人孙鲁光赔偿受损警车的维修费用。孙鲁光不服一审判决，提出上诉。

浙江省宁波市中级人民法院经审理认为，上诉人（原审被告人）孙鲁光以非法占有为目的，采用秘密手段，入户窃取他人财物；孙鲁光还以暴力手段阻碍民警依法执行公务，其行为已构成盗窃罪和妨害公务罪，应予以并罚。在盗窃犯罪中，孙鲁光系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚；一审庭审中其对盗窃罪当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。孙鲁光系累犯，应当从重处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。孙鲁光对警车造成损害，论理当赔。但原判在受损方未要求赔偿时直接以责令赔偿的方式作出处理亦有不当，应予纠正。依照刑法第二百六十四条、第二百七十七条第一款、第二十三条、第六十五条第一款、第六十九条和刑事诉讼法第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、驳回上诉人（原审被告人）孙鲁光的上诉，维持宁波市鄞州区人民法院刑事判决第（一）项，即被告人孙鲁光犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元；犯妨害公务罪，判处有期徒刑十个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币1000元。二、撤销宁波市鄞州区人民法院刑事判决第（二）项，即责令被告人孙鲁光赔偿受损警车的维修费用。

【评析】本案一审和二审的主要分歧是对被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失能否直接适用刑法第六十四条责令被告人退赔？

刑法第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。追缴是司法机关追回并收缴，是程序上的对物的强制措施，针对的对象是下落明确的、没有被损毁或消耗掉的犯罪分子违法所得的财物。而责令退赔是司法机关责成、命令犯罪分子按照违法所得的财物的价值退赔给国家或被害人，也是程序上的对物的强制措施，针对的对象是下落不明的或者已被损毁或消耗掉的犯罪分子违法所得的财物。违法所得的一切财物是指犯罪分子因实施犯罪行为而获得的全部财物，包括：犯罪行为直接获得的财物及其孳息，违法所得的财物按照不同的类型，有不同的实体性的处理方式：如果违法所得的财物是违禁品，应当予以没收；如果违法所得的财物是被害人的合法财产，应当及时返还给被害人；如果违法所得的财物不属于前两者，应当予以没收，并上交国库。违法所得的财物不包括犯罪分子所用的本人财物，如用于走私的船只。违法所得的财物中的“违法”是指行为本身所具有的违反刑事法律的特征，与行为人的刑事责任年龄、精神状态、违法性认识等责任要素无关，如10周岁的人盗窃所得的财物也应被归入违法所得的财物。综上，责令退赔针对的对象是下落不明的或者已被损毁或消耗的犯罪分子违法所得的财物（一般不包括违禁品）。

刑事诉讼法规定了刑事附带民事诉讼制度，用于解决因被告人的犯罪行为所造成的物质损失的赔偿问题，如果是国家、集体财产遭受物质损失的，可由人民检察院在提起公诉时同时提起附带民事诉讼；如果是个人遭受物质损失的，可由个人或者个人的近亲属在刑事诉讼过程中提起。刑事附带民事诉讼本质上是一种民事诉讼，受到民事法律规范的调整，要遵守“不告不理”原则。在本案中，被害人（警方）和检察机关都没有提起刑事附带民事诉讼要求被告人孙鲁光赔偿的情况下，由法院直接责令被告人孙鲁光赔偿受损警车的维修费用有违“不告不理”原则。另外，刑事案件的被害人经过追缴或者退赔不能弥补损失，另行提起民事诉讼的，法院应当予以受理。

案号：（2021）浙0212刑初82号、（2021）浙02刑终116号