转自：刑法界
摘要
现行刑事立法采取了将所有犯罪规定在一部刑法典中的模式，没有在行政法、经济法等法律中直接规定构成要件与法定刑，导致刑法典中出现大量的绝对空白刑法规范与相对空白刑法规范，并且形成了自然犯与法定犯一体化的立法体例。法律保留原则、明确性原则与比例原则是宪法原则；绝对空白刑法规范违反了法律保留原则，相对空白刑法规范不符合明确性原则；自然犯与法定犯一体化的立法体例不符合比例原则。只有改变现行刑事立法模式，在行政法、经济法等法律中直接规定相关犯罪的构成要件与法定刑，在刑法典中仅规定自然犯，才能使刑事立法模式与宪法相协调。
关键词：刑事立法模式；宪法考察；法律保留原则；明确性原则；比例原则
一、问题的提出
如所周知，在1997年以前，我国刑事立法模式已经朝着分散性方向发展，亦即，除了刑法典之外，还有大量的单行刑法与附属刑法。其中，单行刑法直接规定了具体犯罪的构成要件与法定刑，行政法、经济法等法律中的附属刑法，虽然没有直接规定法定刑，但许多法条在规定了构成要件之后，再规定依照刑法典的某个法条处罚(类似于援引法定刑) 。诚然，当时的附属刑法还不是典型的罪刑规范，存在明显的缺陷，所以，不少学者主张在附属刑法中直接规定构成要件(罪状)与法定刑，使附属刑法直接成为定罪量刑的法律根据。
但是，1997年修订刑法的指导思想之一是: “要制定一部统一的、比较完备的刑法典。将刑法实施17年来由全国人大常委会作出的有关刑法的修改补充规定和决定研究修改编入刑法; 将一些民事、经济、行政法律中‘依照’、‘比照’刑法有关条文追究刑事责任的规定，改为刑法的具体条款; 将拟制定的反贪污贿赂法和军委提请常委会审议的惩治军人违反职责犯罪条例编入刑法，在刑法中规定为贪污贿赂罪和军人违反职责罪两章; 对于新出现的需要追究刑事责任的犯罪行为，经过研究认为比较成熟、比较有把握的，尽量增加规定。”从此，我国刑事立法基本上朝着集中性、统一性方向发展。除了一个单行刑法外，立法机关没有再制定单行刑法; 凡是需要增加犯罪类型与修改法定刑的，不管犯罪的性质及其与其他法律的关系如何，一概以修正案的方式对刑法典进行修改，不再有附属刑法。
在国外，一般将行政法律、经济法律中有关犯罪 与刑罚的规定称为行政刑法(也包括单行行政刑法)，刑法典则是固有刑法。日本学者西原春夫指出: “在中国，至少在现阶段，所有的刑罚法规都集中在刑法典之中，而在刑法典之外则几乎看不见，因此，在中国不存在日本所谓的行政刑法。”其实，中国并非没有行政刑法，只是行政法律、经济法律中不存在行政刑法，但刑法典中存在行政刑法。换言之，中国对行政犯与自然犯采取了一体化的立法模式。
以一部刑法典规定所有的犯罪及其刑罚，或许具有一定的优点，但这种刑事立法模式存在明显的缺陷。笔者在十多年前曾经撰文指出了这种立法模式 存在四个方面的缺陷: (1)刑法典(固有刑法) 是规范基本生活秩序的法律，具有相对的稳定性，不宜频繁修改; 行政刑法是为了实现行政规制、经济管理目的而借用刑罚手段的法律，其技术的、合目的的要素较强，需要频繁修改。将后者规定在刑法典中，要么因为频繁修改导致刑法典丧失稳定性，要么为了维护刑法典的稳定性，而不能及时规制行政犯罪、经济犯罪。(2)修改了行政法、经济法但没有修改刑法典时，某种并不违反或者轻微违反行政法、经济法的行为，可能依然违反刑法典而构成犯罪; 或者相反。(3)增加了空白刑法规范，影响了刑法的适用。(4)随着社会生活的复杂化，犯罪类型会越来越多，一部刑法典事实上不可能囊括所有犯罪类型。
以上只是单纯从刑事立法质量、刑事立法技术以及刑法的适用角度所作的说明，本文旨在从宪法角度检讨现行刑事立法模式，进而说明应当在行政法、经济法等法律中直接规定犯罪的构成要件与法定刑(真正的附属刑法)。
二、绝对空白刑法与法律保留原则
本文所称绝对空白刑法，是指构成要件内容完全由刑法之外的其他法律、法规、规章补充或者决定的情形(如《刑法》第225条第4项) 。本文的基本观点是，绝对空白刑法不符合宪法意义上的法律保留原则。
大体而言，法律保留原则是指在特定领域的国家事项，应当保留由立法者以法律规定，行政行为没有法律根据不得为之。法律保留原则可以分为宪法意义的法律保留和行政法意义的法律保留(也可谓法律保留原则的两个侧面) 。宪法意义的法律保留，是指在国家法秩序的范围内，某些专属立法机关规定的事项，不能由其他机关规定。最明显的是宪法关于公民基本权利的限制规定，以及其他由宪法明确肯定的只能由宪法或者法律规定的事项。行政法意义的法律保留，是指任何行政行为都必须有法律的授权。“根据保留原则，行政机关只有在取得法律授权的情况下才能实施相应的行为。该原则的要求比优先原则严格。优先原则只是(消极地)禁止违反现行法律，而保留原则是(积极地)要求行政活动具有法律依据。在法律出现缺位时，优先原则并不禁止行政活动，而保留原则排除任何行政活动。”
从法律规定上看，我国《宪法》与《立法法》明文肯定了法律保留原则。根据《宪法》第62条规定， “制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”是全国人民代表大会的职权; 根据《宪法》第67条的规定，“在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改”是全国人民代表大会常务委员会的职权; 根据《立法法》第8条的规定，关于“犯罪和刑罚”以及“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚” 的事项，只能制定法律，而不能由法律以外的行政法规、决定、命令等来规定。根据《宪法》第89条的规定，国务院可以“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”(以下简称行政法规)，但不得制定法律。
从实质上说，法律保留原则的产生，是为了使人民的基本权利能够得到更大的保障，也是实现法治国家“依法而治”及“依法行政”的必要前提，其实质是通过法律保留划清国家与公民、立法权与行政权的关系。法律保留原则以人民主权原则为前提，以法治原则为基础，以公民基本权利的保障为核心。这几点在我国宪法中已有充分体现。
首先，人民主权是我国宪法的根本原则。我国《宪法》第 2 条规定: “中华人民共和国的一切权力属于人民。”“人民行使国家权力的机关是全国人民代 表大会和地方各级人民代表大会。”“人民依照法律 规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济 和文化事业，管理社会事务。”根据人民主权的原则，国家的重大事务应由人民自己决定，各种法律应由人民自己制定。刑法的处罚范围与程度直接关系着每一个人的生命、身体、自由、财产与名誉，属于特别重大的事项。“在特别重大的问题上，公民继续保留其否决权: 这属于人权与基本权利，可以被理解为民主的创造性存在(而非像在传统自由主义中被作为对民主的提防) 。”所以，应当由人民决定什么行为是犯罪、对犯罪科处何种刑罚。但社会现实表明，不可能每一个人都是直接的立法者，人民不可能直接决定犯罪与刑罚; 妥当的做法是由人民选举其代表组成立法机关，由立法机关制定刑法; 由于立法机关代表人民的意志，故其制定的刑法也反映了人民的要求。刑法一经制定，便由司法机关适用，司法机关适用刑法的过程，也是实现人民意志的过程。如果不是这样，对什么行为是犯罪、对犯罪如何处罚(罚则) ，完全由行政机关与司法机关自行决定，就违背了人民主权原则。这理所当然推导出法律保留原则。换言之，法律保留是我国的宪法原则。
其次，我国《宪法》第5条第1款规定: “中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。” 法治国家的主要目标就是要保护公民个人自由不受国家权力的侵害。对个人自由领域的合法干预只能是根据法律进行的干预，亦即，只有当所有的行政机关与司法机关受制于法律规定的条件和程序，并且只能根据法律才对个人自由领域进行干预的时候，一个国家才可以被称为法治国家。不难看出，法律保留是依法治国的重要内容。
最后，我国宪法不仅规定了公民的各项基本权利，而且第33条第2款明确规定: “国家尊重和保障人权。”为了保障人权，不致阻碍国民的自由行动，不致使国民产生不安全感，就必须使国民事先能够预测自己行为的性质与后果，必须事先由法律明确规定犯罪与刑罚。“法律保留事项不得成为授权立法的内容，否则法律保留就成为徒具形式的空言，而公民基本权利被行政立法掏空不过是早晚的事情。《立法法》……关于犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项是具有绝对性的专属立法权，具有绝对保留的特点，不得授权立法。”
总之，法律保留是宪法原则，根据法律保留原则，行政法规不能制定刑罚(罚则)。
诚然，我国不存在行政法规制定罚则的现象，但是，由于不存在附属刑法，刑法条文也不可能详细规定附属刑法的全部内容，于是，刑法典中出现了大量的空白刑法(或空白刑法规范)。空白刑法一般以行政法规作为补充规范，导致行政法规成为认定行政犯罪时必须参照的法规，即认定行政犯罪时首先要以行政法规为依据(第一层次的法依据)。问题是， 在什么样的情形下，空白刑法实际上是由行政机关制定刑罚法规，因而违反宪法(违反《宪法》与《立法法》规定的法律保留原则) ?
笔者曾经认为，空白刑法并不违反法律保留原则。一方面，制定行政法规是宪法赋予国务院的职权，行政法规又是以宪法和法律为根据的，哪些行政法规能够成为刑法规范的补充规范，是由立法机关明文规定的，即只有当刑法规范明文规定“违反……法规”时，这种法规的相关内容才能补充空白构成要件。在此情形下，行政法规与刑法规范的效力虽然并不相同，但行政法规的相关内容实际上被立法机关纳入到刑法规范之内。另一方面，行政法规是认定行政犯罪的第一个层次的法依据，但它之所以能够成为第一个层次的法依据，是由于法律的规定，故没有违反法律保留的人民主权思想基础。此外，我国的空白刑法并没有像西方一些国家的刑法那样，直接肯定违反行政法规的行为构成犯罪，而是在此基础上做了更为严格的条件限制。因此，违反行政法规的行为中，哪些行为构成犯罪以及如何追究刑事责任，均由立法机关决定，而非由行政机关决定。这也说明在刑法中设置空白刑法没有违反法律保留原则。
持相同结论的学者也指出，规定犯罪与刑罚的法律，包括“基于法律的委任而设有罚则的政令、地方公共团体经过地方议会制定的不违反宪法等法律设有罚则的条例，和受法律的委任而制定犯罪成立要件的细目的刑罚法规”。因而，在根据行政管理法规补充适用空白刑法时，它们虽然不是由立法权直接运作而制定的法律，但它们是经过立法部门授权行政机关的委任立法，其规定的内涵同样受立法权的监督，而不是漫无标准。由于它们在实质上仍是受制于立法权的规定，故同样属于罪刑法定之“法定”。因此，这部分空白刑法在实质上与法律保留原则也不相违背。持相反结论的学者则认为，虽然空白刑法都是 由最高立法机关在刑法分则条文中加以规定的，因而具有了“法律”的身份或者标记，但从实质上看，空白刑法中的具体构成要件完全或者部分地是由行政法规确定的，行政法规事实上决定了某种行为是否构成犯罪，这便违反了“法律专属性原则”。
在本文看来，认为空白刑法一概符合法律保留原则或者一概违反法律保留原则都存在疑问。
(一)认为法律保留中的“法律”包括基于法律的委任而制定的行政法规的说法，并不符合我国宪法的规定。从世界范围来看，虽然成文的刑罚法规一般都是由立法机关制定的，行政机关的行政法规或者其他命令不能制定刑罚罚则，但有的国家宪法规定，当法律委任行政法规制定罚则时，行政法规可以在委任的范围内制定罚则。例如，《日本宪法》第73条规定: “除有法律特别委任的场合以外，行政法规不能设立罚则。”因为有法律的特别委任，理论上仍然认为这没有违反罪刑法定原则。因为国会委任行政法规制定罚则，表明该罚则的内容受到了国会的控制，使该罚则实际上成为国会意志的体现，因而也被认为是国民意志的体现。不过，如果这种委任过于宽泛、抽象， 则很难说行政法规中的罚则体现了国会意志。
但是，我国宪法并没有委任行政机关制定有关犯罪与刑罚的行政法规。换言之，什么行为构成犯罪以及如何科处刑罚，只能由立法机关决定，而不能由行政机关决定。亦即，立法机关“负有决定处罚条件之义务，不得委任由行政权或司法权行之”。所以，以国外的委任立法为根据，完全肯定空白刑法符合法律保留原则，是存在疑问的。
另一方面，空白刑法并不完全等同于委任立法， 因为从整体来说，空白刑法是由立法机关制定的，而不是由行政机关制定的。所以，不能以空白刑法属于委任立法为由，认为空白刑法都违反了法律保留原则。
(二)空白刑法是否违反了法律保留原则，不能仅从形式上判断，也需要实质判断。在本文看来，实质判断的标准在于犯罪的行为类型或者构成要件是否由行政法规决定，或者说，行为类型或者构成要件是否完全由补充规范决定。如果得出肯定结论，那么，空白刑法实际上就是由行政机关制定的，因而违反了法律保留原则。
仔细分析会发现，空白刑法中的补充规范存在不同情形，其中的完全空白刑法明显不符合法律保留原则。
第一，虽然刑法条文表述为“违反……规定”，其中的规定包括了行政法规，但它并不是对构成要件要素的表述，而是对违法阻却事由的提示。亦即，如果没有违反相关规定，其行为虽然符合构成要件，但并不违法。例如，《刑法》第297条: “违反法律规定，携带武器、管制刀具或者爆炸物参加集会、游行、示威的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”应当认为，在通常情况下，携带武器、管制刀具或者爆炸物参加集会、游行、示威，本身就是具有抽象的公共危险，扰乱公共秩序的行为，因而具有可罚性。“违反法律规定”的表述只是意味着，如果行为人在参加集会、游行、示威时，携带武器、管制刀具或者爆炸物是具有法律根据或者说具有正当理由的，则阻却违法性，不以犯罪论处。换言之，本条中的“违反法律规定”只是对违法阻却事由的提示性规定，并不是真正意义上的空白刑法，也不是将构成要件要素委任于其他法律规定，所以，完全符合宪法的规定。
第二，有的刑法条文所规定的“违反……规定”，只是为了将其所规定的构成要件与不构成犯罪的情形相区别。例如，《刑法》第163条第2款规定: “公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。” 第385 条第2款也有类似规定。其中的“违反国家规定”并不是一个独立的构成要件要素，只是意味着不能将收受正当报酬的行为以受贿犯罪论处。同样，这类刑法规范并不是严格意义上的空白刑法，当然也不属于委任立法，不存在违反法律保留原则的嫌疑。
第三，虽然刑法条文表述为“违反……规定”，但只是为了节省对行为的描述，而且不会导致行为内容不明确。例如，《刑法》第133条前段规定: “违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”就行政犯与过失犯而言，由于难以简短地表述构成要件行为，所以，我国刑法分则的不少条文将构成要件表述为“违反……规定”，然后添加构成要件结果等要素。这样的规定看似将构成要件行为委任于行政法规，实际上限制了构成要件行为的范围，并不属于委任立法。亦即，如果将本条表述为“驾驶机动车，过失发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的”，也并非不可以，但更加模糊与宽泛。与日本法律规定的相关犯罪的构成要件相比较，就能说明这一点。例如，日本《关于处罚驾驶机动车致人死伤行为等的法律》第5条规定: “懈怠机动车驾驶上必要的注意，因而致人死伤的，处七年以下惩役、监禁或者一百万元以下罚金; 但伤害轻微的，根据情节可以免除刑罚。”显然，与“懈怠机动车驾驶上必要的注意”的行为内容相比，“违反交通运输管理法规”的行为内容更为具体、明确，只是需要参照交通运输管理法规的内容而已。即使国务院事后修改相应的交通运输管理法规，增加或者减少了违法类型，刑法的上述规定也并非委任立法，不违反法律保留原则。
第四，基本的构成要件内容由刑法条文规定，部分要素的内容由行政法规确定。例如，《刑法》第222条规定: “广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”本条已经对行为主体、行为内容与情节做出了规定，只是何谓“虚假”需要参考相关法律、法规的规定。这种类型也并非委任立法，不违反法律保留原则。《刑法》第188条第1款前段规定: “银行或者其他金融机构的工作人员违反规定，为他人出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役。”本条已对行为主体与行为内容与情节做了规定，只是在什么情形下可以出具金融票证、什么情形下不得出具金融票证，需要根据相关规定来确定。如后所述，虽然这种相对空白刑法缺乏明确性，但由于基本的构成要件内容已由刑法条文规定，故难以认为违反法律保留原则。
第五，刑法条文对构成要件行为没有具体规定， 构成要件行为委任于行政法规。这是最有疑问的一种情形。例如，《刑法》第225条规定: “违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金……(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”不难看出，该第(四)项规定的行为是没有确定范围的，只能根据国家规定来确定。根据《刑法》第96条的规定: “违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”于是，国务院可以直接决定什么行为构成非法经营罪。例如，倘若国务院想将直销行为认定为非法经营罪，就可以制定禁止直销条例，从而使该行为成立非法经营罪。再如，国务院想将利用网络销售合法彩票的行为认定为非法经营罪，就可以制订禁止利用网络销售合法彩票的条例，从而使该行为成立非法经营罪。表面上看，这种情形似乎不是委任立法，但是，这样的规定意味着国务院可以利用现行刑法的某些法条直接决定某种行为是否成立犯罪。再如，《刑法》第133条之一第4款规定: “违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的”，构成危险驾驶罪。本款只是规定了“运输危险化学品，危及公共安全”的行为与结果，但是，运输工具、运输方式、危险化学品的范围等，则完全由危险化学品安全管理规定(如《危险化学品安全管理条例》)确定，于是，行政法规乃至部门规章可以直接决定危险驾驶罪的成立范围。
上述第五种情形，属于本文所称的绝对空白刑法，实际上是隐形的委任立法，但我国宪法并无委任立法的规定，而是采取了严格的法律主义或者绝对的法律保留原则。既然如此，上述第五种情形就违反了宪法。要扭转这种局面，最妥当的办法不是在刑法典中描述相关行为的构成要件(否则会导致刑法典丧失简短性与稳定性)，而是在行政法、经济法等法律中直接规定相关犯罪的构成要件与法定刑。
三、相对空白刑法与明确性原则
本文所称相对空白刑法，是指刑法规定了构成要件的基本内容，但部分要素(包括前提要素)由其他法律、法规补充的情形(如前述《刑法》第222条、第188条第1款的规定) 。在本文看来，相对空白刑法大多不符合作为宪法原则的明确性原则。
在法理学界，明确性原则几乎被公认为是法治原则之一。例如，富勒提出的法治的八项原则是: 法的一般性原则，法的公开性原则，法不溯及既往原则，法的明确性原则，法的一致性原则，法的可行性原则，法的稳定性原则，官方行动与法的一致性原则。再如，菲尼斯提出的八项原则是: 法律规则可预见、不得溯及既往，法律规则应是可以遵守的，法律规则应公布，法律规则应明确，法律规则应互相一致，法律规则应稳定，在特定情况下的特殊规则应受公布的、明确的、稳定的和较为一般规则的指导，官方制定和执行规则者自己应遵守规则并应在执法中始终贯彻法律精神。
明确性之所以成为法治原则，是因为不明确的刑法不具有预测可能性的功能，国民在行为前仍然不知道其行为的法律性质，这必然造成国民行动萎缩的后果，因而限制了国民的自由。“明确性原则具有确保自由权的内涵，亦即，人民有依刑法条文之明白叙述来决定其举措的权利，避免刑上其身。”正如罗尔斯所说: “如果由于一些法规的含糊不清而使无法律即不构成犯罪这一准则遭到了破坏，那么我们可以自由去做的事也同样是含糊不清的。我们的自由权的界限是不确定的。就这一点来说，自由权由于对它的实施的合理担心而受到了限制。”
如前所述，法治原则是我国宪法规定的基本原则，既然明确性是法治原则的重要内容，我们就应认为，明确性原则也是宪法原则。这是因为，明确性是限制国家权力、保障国民自由的基本要求。一方面， 不明确的刑法为国家机关恣意侵犯国民的自由提供了形式上的法律根据。“那些对犯罪的定义模糊而不确定的刑法典，可以被当局用来给每一个批评者标上国家或宪法秩序的敌人的污名，并把他拘禁起来，因而这种刑法典是与法治背道而驰的，并将侵害法律的确定性和表达自由等人权。”所以，不明确的刑法比没有刑法更容易侵犯国民自由，因而违反法治原则。另一方面，不明确的刑法不具有预测可能性的功能，导致国民在行为时仍然不知道其行为的法律性质，这必然造成国民行动萎缩的后果，因而限制了国民的自由。于是，不明确的刑法违反法治原则，因而也违反宪法。
如前所述，法律保留原则是宪法原则，缺乏明确性的刑法条文不利于实现法律保留。这是因为，“明确性要求的首要根据在于，只有当人民代表的法意志明确地表现在条文中，从而排除法官做出主观擅断的判决时，法律保留才能发挥充分的效果”。从这一角度来说，明确性也是宪法原则。
众所周知，明确性原则是罪刑法定原则的重要内容，罪刑法定原则也是我国的宪法原则(参见《宪法》第37条)。然而，“对罪刑法定主义的真正威胁，不是来自于类推，而是来自于不明确的刑罚法规”。这是因为，类推只是个案适用，其对罪刑法定 原则的违反是个别性的; 而不明确的刑罚法规则会被一般性、普遍性地滥用，因而会导致一般性、普遍性地违反罪刑法定原则。
总之，明确性是法治原则，是宪法原则，正因为如此，我国《立法法》第6条第2款直接规定: “法律规范应当明确、具体，具有针对性和可执行性。”而且如所周知，任何部门法理论都没有像刑法理论那样强调法律的明确性。
明确性“表示这样一种基本要求: 规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象”。但是，刑法典中大量的相对空白刑法，不管是从行为规范的角度来说，还是从裁判规范的角度来说，都不符合明确性的要求。
从行为规范的角度来说，法定犯更加需要禁止内容与制裁规定的明确性。这是因为，不管如何理解自然犯与法定犯的区别，人们都只能通过法律规定了解法定犯，而不可能从道德感情与日常生活中知悉法定犯。倘若说，刑法对自然犯的规定主要不是发挥行为规范的作用，而是发挥裁判规范的作用，那么，刑法对法定犯的规定则不仅要发挥裁判规范的作用，而且特别要发挥行为规范的作用。不可否认的是，在现代社会，法定犯必然越来越多。但如果有关法定犯的刑法规范不明确，规制法定犯的效果就不明显。现行刑事立法模式中的相对空白刑法，实际上使行为规范与裁判规范相脱离，或者说，直接的禁止内容与制裁规定并不存在于一个法律文件中，即使从事相关职业的行为人关注相关行政法律、经济法律，但难以知道违反了行政法律、经济法律中的禁止性规定的行为是否构成犯罪。反之，行为人从刑法典的相关条文中，也难以明确违反行政法律、经济法律中的何种行为构成犯罪。相对空白刑法的这种不明确性，导致其难以发挥行为规范的作用。下面仅以两种类型为例。
第一种类型: 其他法律规定了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但刑法仅规定其中的部分行为构成犯罪。
例如，《档案法》第24条规定: “有下列行为之一的，由县级以上人民政府档案行政管理部门、有关主管部门对直接负责的主管人员或者其他直接责任人员依法给予行政处分; 构成犯罪的，依法追究刑事责任: (一)损毁、丢失属于国家所有的档案的; (二)擅自提供、抄录、公布、销毁属于国家所有的档案的; (三)涂改、伪造档案的; (四)违反本法第十七条规定，擅自出卖或者转让属于国家所有的档案的; (五)将档案卖给、赠送给外国人或者外国组织的; (六)违反本法第十条、第十一条规定，不按规定归档或者不按期移交档案的; (七)明知所保存的档案面临危险而不采取措施，造成档案损失的; (八)档案工作人员玩忽职守，造成档案损失的。”显然，从事档案管理工作的人员从第24条的规定中，看不出违反该禁止性规定的行为是否成立犯罪。因为人们并不知道什么情形属于“构成犯罪的”; 况且，第24条所规定的情形并不都构成犯罪(如擅自抄录国家所有的档案的，不按规定归档或者不按期移交档案的行为)。于是，从事档案管理工作的人员也不知道出卖属于国家所有的档案的行为，是否成立犯罪。
或许有人认为，在这种情况下，从事档案管理工作的人员应当阅读刑法。然而，即便联系《档案法》与刑法的相关规定，也不一定清楚什么行为构成犯罪。一方面，从构成犯罪的情形而言，《档案法》第24条描述的行为对应着诸多刑法分则条文; 要求从事档案管理工作的人员完全知道其中的何种行为构成犯罪，并不现实。另一方面，即使就明显对应的情形而言，也不一定明确。例如，《档案法》第17条第1款规定: “禁止出卖属于国家所有的档案。”《刑法》第329条第2款的规定: “违反档案法的规定，擅自出卖、转让国家所有的档案，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”显然，本罪以违反档案法的规定为前提，那么，出卖国家所有的档案的行为，在什么情况下不违反档案法的规定? 倘若“属于国家所有的档案，任何组织和个人都不得出卖”(《档案法实施办法》第18条第1款)，为什么还将出卖行为限定为“违反档案法的规定，擅自出卖”? 这些都是不明确的问题，于是，《档案法》与刑法的规定都难以对相关行为起规制作用。
可以肯定的是，从事某项职业的人员，对有关该职业的法律规定具有知悉义务。从事档案管理工作的人员，有义务了解《档案法》以及《档案法实施办法》的规定。倘若在《档案法》中直接规定罪状与法定刑，那么，从事档案管理工作的人员就清楚地知道什么行为构成犯罪。例如，倘若《档案法》第24条直接规定: “违反本法第17条第1款的，处3年以下有期徒刑或者拘役”，那么，从事档案管理工作和人员就清楚地知道，自己不得出卖、转让国有档案，否则就构成犯罪，该条就可以充分发挥行为规范的作用。
第二种类型: 在行政法律、经济法律中规定了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但刑法中并无对应的构成犯罪的规定。
例如，《证券法》第11章“法律责任”有43个条文对相关违法行为规定了行政处罚，其中有的条文规定了两种以上行政违法行为(一共有48种违法行为) 。第231条又笼统规定了“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但其中的大量行为在刑法中并无构成犯罪的规定。这样的规定方式就不能明确告诉相关人员什么行为是犯罪、什么行为不是犯罪，导致行政法律、经济法律规范丧失行为规范的作用。
或许有人认为，犯罪行为与一般违法行为都是法律所禁止的，所以，相关人员既不能实施犯罪行为也不能实施一般违法行为，一般违法与犯罪之间界限的不明确性，不影响行为的预测可能性。诚然，任何人都没有实施违法犯罪的自由，但是，只有当公民在实施行为时可以清楚地预测自己的行为是一般违法行为还是犯罪行为以及行为的法律后果时，才能够进一步保障其自由。这是因为，违法性认识的可能性是责任要素，不仅如此，说“违法性”是认识的对象时，并不是指只要行为人认识到“抽象的禁止”就够了，而是要求行为人认识到作为各构成要件的具体的不法。据此，当行为人能够认识到甲罪的违法性时，并不意味着行为人能够认识到乙罪的违法性。同样，按照二元的违法性论的观点，行为人能够认识到自己的行为是一般违法行为时，并不当然就能够认识到自己的行为是刑法禁止的犯罪行为。换言之，即使行为人能够认识到自己行为的一般违法性，但如果不能认识到自己行为的刑事违法性时，就表明行为人缺乏作为犯罪的责任要素的违法性认识的可能性。所以，不能让一般人了解一般违法行为与犯罪行为的区别的刑事立法模式，并不能有效发挥行为规范的作用和产生一般预防的效果。
反之，就上述《证券法》的法律责任规定而言，倘若其第11章对值得科处刑罚的部分犯罪行为直接规定法定刑，对其他不值得科处刑罚的一般违法行为仅规定行政处罚措施，那么，相关行为人就可以清楚地知道什么行为是犯罪，什么行为不是犯罪，从而有利于预防证券犯罪。
从裁判规范的角度来说，现行立法模式中的相对空白刑法，使得即使是经过训练的司法工作人员，也难以正确处理刑法分则条文与其他法律的关系，导致刑法适用的界限不明确。
第一，刑法分则条文关于补充规范的表述形形色色，除了“违反国家规定”有解释性规定以外，其他很多表述所指称的补充规范的范围是否相同，则并不明确。例如，“违反规章制度”与“违反规定”所指称的补充规范的范围是否相同? “违反有关安全管理的规定”与“违反安全管理规定”是不是等同含义? “违反国家有关规定”与“违反国家规定”究竟是什么关系? 再如，“违反档案法的规定”与“违反土地管理法规”各自指称的补充规范是什么? 后者显然包括了国务院制订的《土地管理法实施条例》，前者是仅指立法机关制定的《档案法》，还是包括国务院批准的《档案法实施办法》? 凡此种种，不胜枚举。这样的不明确性显然是由现行刑事立法模式造成的。亦即，由于行政犯类型复杂、表现繁多，将所有行政犯都规定在刑法典中时，立法机关既担心形成处罚漏洞，又担心造成处罚范围的不当扩大，也不可能对其他法律规范与部门规章的规定进行逐一审查，因而不可避免地产生对补充规范表述不一和表述模糊的现象。反之，如果直接在行政法、经济法等法律中规定“违反本法第XX条的，处XX刑”，立法机关就会对行政法、经济法等法律中的相关法条内容进行逐一审查，确定违反哪一条的行为值得科处什么样的刑罚，因而不可能出现上述不明确的问题。
第二，刑法条文所规定的补充规范浩如烟海，司法工作人员需要大海捞针。结局是，大量的司法判决并没有说明、甚至没有找到行为人违反了什么国家规定，因而损害了判决的权威性。例如，根据《刑法》第225条的规定，“违反国家规定”是成立非法经营罪的必要条件，所以，检察机关在起诉非法经营罪时，必须证明被告人的行为违反了何种具体的国家规定。亦即，检察机关不能只是抽象地说被告人的行为违反了国家规定，而必须具体说明被告人的行为违反了什么法律、法规的第多少条、多少款。如果不能说明，就表明行为没有符合“违反国家规定”的必要条件。人民法院要认定被告人的行为成立非法经营罪，就必须引用具体的国家规定，亦即，必须引用什么法律、什么法规的第多少条、多少款。否则，就意味着司法机关擅自取消了刑法分则条文关于“违反国家规定”的规定，因而违反罪刑法定主义这一宪法原则。但事实上，许多判决乃至司法解释根本没有说明行为违反了何种国家规定。这种判决的不明确性，是由刑法本身的不明确性造成的，而刑法本身的不明确性则是由现行刑事立法模式造成的。倘若在相关行政法律、经济法律中对相关非法经营行为做出禁止性规定，同时规定违反禁止性规定的法定刑，则必然使各种非法经营行为的处罚范围非常明确。
第三，许多作为补充规范的法律、法规的表述与刑法的表述不一致，使得刑法条文的含义不明确，增加了司法机关适用刑法的难度。例如，《兵役法》第62条第1款规定: “现役军人以逃避服兵役为目的，拒绝履行职责或者逃离部队的，按照中央军事委员会的规定给予行政处分; 战时逃离部队，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。《刑法》第435条规定: “违反兵役法规，逃离部队，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。战时犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑。”显然，根据《兵役法》的规定，只有战时逃离部队的，才成立犯罪。但根据刑法的规定，战时脱离部队的，是法定刑升格的条件，而不是基本构成要件。可是，《刑法》第435条规定的逃离部队罪又以 “违反兵役法规”为前提，兵役法规当然包括《兵役法》，甚至主要是指《兵役法》。于是，必然出现两种观点: 一种观点认为，“对军人非战时逃离部队的行为不能适用刑法的规定追究刑事责任”; 另一种观点则认为，“对军人非战时逃离部队的行为能适用刑法的规定追究刑事责任”。而且，两种观点都有自己的理由。于是，中国人民解放军军事法院和军事检察院分别同时于1999年10月10日向最高人民法院和最高人民检察院提出《关于军人非战时逃离部队情节严重的，能否适用刑法定罪处罚问题的请示》。最高人民法院与最高人民检察院虽然采取了后一种观点，但在刑法颁布之后修订的《兵役法》，是否意味着对非战时逃离部队的不以犯罪论处，则不无疑问。反之，如果逃离部队罪不是规定在刑法典中，而是直接规定在《兵役法》中，则相当明确，而不会出现争议。
第四，一个分则条文所对应的补充规范相当多，或者一部法律的禁止性规定对应刑法分则的许多法条，司法工作人员难以甚至不可能明确其中的“违反……规定”包括哪些内容，行政执法人员难以确定哪些违法行为需要移送公安司法机关。如上所述，《刑法》第225条非法经营罪所对应的“国家规定”不计其数，司法工作人员很难确认其中的对应关系。再如，《证券法》第11章规定的48种行政违法行为，可能对应刑法分则的20多个法条，证券监管部门工作人员难以知道其中究竟哪些行为构成犯罪。概言之，在现行刑事立法模式之下，公安司法人员不知道国家规定的具体内容; 行政执法人员虽然可能知道自己执法领域的国家规定，但不知道什么行为构成犯罪，不能将构成犯罪的行为移送公安司法机关。显然，如果在行政法、经济法等法律中直接规定犯罪的构成要件与法定刑，则可以避免这种现象。
或许有人认为，即便在行政法、经济法等法律中直接规定犯罪的构成要件与法定刑，行政执法人员也未必能够准确理解相关犯罪的构成要件，结局仍然是不能将构成犯罪的行为移送公安司法机关。其实，只要稍微借鉴国外的附属刑法的规定方式，就会发现不存在这样的疑问。亦即，行政法、经济法等法律对犯罪的构成要件的规定，与刑法典的规定方式并不完全相同，而是先作禁止性规定或者命令性规定，然后再规定违反某条的禁止性规定或者命令性规定的，科处何种刑罚。这样的规定方式，既突出了行为规范，也有利于行政执法人员识别何种行为是否构成犯罪。
也许有人反问，既然在行政法、经济法等法律中直接规定犯罪的构成要件与法定刑，可以做到明确性，为什么在刑法典中直接规定构成要件与法定刑就不明确呢? 本文的回答是，因为行政法、经济法等法律中对相关行为做了较为具体的禁止性规定或者命令性规定，在此基础上规定犯罪的构成要件与法定刑，就能够使构成要件的内容相当明确。但是，刑法不可能将行政法、经济法等法律中的相关禁止性规定与命令性规定全部纳入进来，否则就有损刑法的简短价值。
总之，现行刑事立法模式不完全符合明确性这一宪法原则，只有采取真正的附属刑法模式，才有利于实现刑事立法的明确性与简短性，进而与宪法要求相适应。
四、一体化立法与比例原则
所谓一体化立法，是指将行政犯与自然犯规定在一部刑法典中，形成了自然犯与法定犯一体化的立法体例。其中，既有分别规定，也有混同规定。所谓分别规定，是指在刑法分则的不同法条中分别规定自然犯与法定犯，并规定不同的法定刑。所谓混同规定，是指刑法分则将行为外表相同但违法(法益侵害) 与责任程度不同的自然犯与法定犯，规定在同一法条中，导致法定犯与自然犯的混同。混同规定的最主要表现是，将较轻的法定犯当作较重的自然犯处 理，或者说，使较重的自然犯中包含了较轻的法定犯。这不仅给刑法的适用造成困难，而且导致罪刑不相适应。本文的观点是，一体化立法模式不符合宪法的比例原则。
源于普鲁士行政法的比例原则，适用于所有的行政领域，在许多国家成为一项宪法原则。按照通说，比例原则包括手段的妥当性、必要性与相称性三个原则。“(1)妥当性，即所采取的措施可以实现所追求的目的; (2)必要性，即除采取的措施之外，没有其他给关系人或公众造成更少损害的适当措施; (3)相称性，即采取的必要措施与其追求的结果之间并非不成比例(狭义的比例性)。”
《德国基本法》并没有明文规定比例原则，但德国联邦宪法法院与学者们从基本法中的法治国原理、尊重基本权的普遍性要求中，肯定比例原则是宪法原则。借鉴德国学者的论证方式，我们也可以肯定比例原则是我国的宪法原则。
如前所述，《宪法》第5条第1款规定了法治原则，我国必须建设成为社会主义法治国家。之所以能够从法治国家原理的要求中肯定比例原则是宪法原则，是因为法治国家“不仅仅限于形式上的法治国家——法律国家，而且也意味着实质性的法治国家——正义的国家”。“法治国家原理构成直接约束立法者的主要观念”。换言之，立法者不可随心所欲，不得为所欲为，而是必须受到正义的约束。所以，在以刑罚处罚某种行为时，必须考虑刑罚是不是达成 目的的适当手段; 由于刑罚是侵害权利最严厉的手段，所以，需要检讨是否有必要采用刑罚这种手段，以及采用刑罚手段可能带来的不利后果，从而使刑罚与犯罪行为的重大性以及行为人的责任程度之间形成适当的关系。概言之，“实质意义的法治国原则，是指国家之存在应符合正义。而比例原则正是从法治国原则中演绎出来的”。违反比例原则的刑罚，不可能是正义的刑罚，因而违背法治国家的基本理念。
我国《宪法》第33条第3款规定: “国家尊重和保障人权。”《宪法》第二章规定了公民的基本权利。第33条第4款同时规定: “任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”显然，公民的基本权利也会受到一定限制。但是，如果对公民基本权利限制不当，就会导致基本权利的丧失或者虚置。例如，倘若国家为了公共利益的需要，就无偿或者廉价地征收或者征用公民的私有财产，公民的私有财产就得不到保障。再如，倘若国家为了维护社会秩序，禁止一切集会、结社、游行、示威，《宪法》第35条所规定的基本权利就被虚置。因此，需要限制对基本权利的限制(“限制的限制”)，对“限制的限制”的最好路径就是采取比例原则。亦即，“手段应按目的加以衡判，质言之，任何干涉所造成的损害应轻于达成目的所获之收益，始具有合法性”。“在所有能够达到立法目的的方式中，必须 选择予人权‘最少侵害’之方法……要求采取最温和的手段，其考虑的焦点就是各种手段间的取舍。”
不言而喻，将宪法上的比例原则作为刑事立法的原则时，意味着需要考虑三个方面(标准)的问题: 第一，“需要检讨设置刑罚法规处罚该行为，是不是为了达成规制目的的有效手段(手段的适正)。在此，在设定一定的正当目的(如维护一般市民的健康)时，要追问处罚该行为是不是实现该目的的适当手段”。要做到这一点，“就需要以一定的确实可靠的方法确认该行为的有害性”。第二，“需要检讨为了实现规制的目的，是否确实有必要采用刑罚这种(以侵害法益为内容的)严厉制裁方式? 这种制裁是否属于对该行为的过度应对(侵害的必要性) ? 在此， 刑法的补充性具有重要意义”。第三，“在包括性地 衡量设置刑罚法规所丧失的利益与所获得的利益时，所获得的利益是不是更大(利益衡量或狭义的比例性) ”。其中的狭义的比例性，就是罪刑相适应。但是，现行的一体化立法体例，导致对许多犯罪的规定并不符合比例原则，突出地表现在将较轻的法定犯与较重的自然犯混同规定的情形。
例一：未经行政许可购买、运输、储存爆炸物的行为，不管是为了正当的生产经营，还是为了实施恐怖犯罪，都适用《刑法》第125条，这便违反了比例原则。司法解释内容的变迁就足以说明这一点。
最高人民法院2001年5月15日《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定，个人或者单位非法制造、买卖、运输、邮寄、储存炸药、发射药、黑火药1000克以上或者烟火药3000克以上、雷管30枚以上或者导火索、导爆索30米以上的，或者具有生产爆炸物品资格的单位不按照规定的品种制造，或者具有销售、使用爆炸物品资格的单位超过限额买卖炸药、发射药、黑火药10千克以上或者烟火药30千克以上、雷管300枚以上或者导火索、导爆索300米以上的，依照《刑法》第125条第1款的规定，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物罪定罪处罚。非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物的数量达到上述最低数量标准5倍以上的，属于情节严重，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
与《刑法》第125条的规定一样，上述司法解释也没有考虑到自然犯(如为了实施恐怖犯罪而非法购买和运输爆炸物)与“法定犯”(因合法生产需要而未经许可购买和运输爆炸物)的区别，导致下级司法机关难以按上述解释适用《刑法》第125条。在时隔4个月之后，最高人民法院不得不于2001年9月17日发出《对执行〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉有关问题的通知》: “一、对于《解释》施行前，行为人因生产、生活所需非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物，没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的，可以依照《刑法》第十三条的规定，不作为犯罪处理。二、对于《解释》施行后发生的非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等行为，构成犯罪的，依照刑法和《解释》的有关规定定罪处罚。行为人确因生产、生活所需而非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物，没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的，可依法免除或者从轻处罚。”可是，一方面，免除处罚似乎是缺乏法律根据的，另一方面，即使从轻处罚，也可能导致量刑畸重，违反比例原则 (因为确因生产、生活所需而非法购买、运输爆炸物的数量，通常都特别巨大)。
显然，问题出在自然犯与法定犯的一体化规定。倘若在刑法典中规定“以犯爆炸罪为目的，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物”的行为(自然犯)，并规定较重的法定刑，而在有关爆炸物品管理的法律 中对违反行政管理规定的相关行为规定较轻的法定刑，则不可能产生违反比例原则的现象。
例二：《刑法》第141条规定了生产、销售假药罪，同时规定按照《药品管理法》确定假药的范围。《药品管理法》第48条规定: “有下列情形之一的，为假药: (一)药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的; (二)以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。有下列情形之一的药品，按假药论处: (一)国务院药品监督管理部门规定禁止使用的; (二)依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的; (三)变质的; (四)被污染的; (五)使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的; (六)所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。”然而，危害患者生命、健康的假药与没有进口批文、没有批准文号但有良好疗效的药品(也被认定为假药) 是无法相提并论的，销售前一种假药是典型的自然犯，销售后一种假药则是法定犯。但由于自然犯与法定犯的一体化规定，导致对二者的处罚基本相同，这显然违反比例原则。
例如，最高人民法院、最高人民检察院2014年11月3日《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条规定: “生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第一百四十一条规定的‘其他特别严重情节’: (一)致人重度残疾的; (二)造成3人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的; (三)造成5人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的;(四)造成10人以上轻伤的; (五)造成重大、特别重大突发公共卫生事件的; (六)生产、销售金额50万元以上的; (七)生产、销售金额20万元以上不满50万元，并具有本解释第一条规定情形之一的; (八)根据生产、销售的时间、数量、假药种类等，应当认定为情节特别严重的。”根据这一规定，倘若甲未经批准从国外进口治疗癌症的药品，在国内销售金额50万元以上，使3名癌症患者得到救治，乙以非药品冒充药品，导致他人死亡或者3人以上重伤，司法机关对二者适用的法定刑都是“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产”。但是，不管是基于朴素的法感情，还是根据比例原则，恐怕任何人都不会满意这样的结论。
不可否认的是，就销售未经批准进口的药品的具体个案而言，想方设法以各种理由作无罪处理，也并非不可能。例如，陆某于2002年被查出患有白血病。2004年9月，陆某通过他人从日本购买由印度生产的同类药品。之后，陆某开始直接从印度购买抗癌药物，并通过QQ群等方式向病友推荐(每盒为200余元)，帮病友代购药品。2014年7月22日，沅江市检察院对陆某代购药品的行为以销售假药罪提起公诉。随后，上百名白血病患者联名写信，请求司法机关对陆某免予刑事处罚。2015年1月27日，沅江市人民检察院撤回起诉，随后作出不起诉决定。理由是，陆某购买和帮助他人购买未经批准进口的抗癌药品的行为，违反了《药品管理法》的相关规定，但其行为不是销售行为，因而不构成销售假药罪。
诚然，为了合理出罪，认为行为人从国外代购药品的行为不是销售行为也可以接受。但是，倘若行为人代购的是不能抗癌的假药，难道不成立销售假药罪? 更为重要的是，国家能否允许任何人从国外进口药品后在国内销售，是否可以允许任何人未取得批准文号就生产药品? 亦即，国家是否需要对药品的生产、销售进行管理? 回答是肯定的。药品管理秩序是一个值得独立保护的法益，即使这一法益最终是为了保护人体健康与生命，但药品管理秩序这一法益也是一种阻挡层法益。倘若生产、销售假药的行为对人体健康造成严重危害或者致人死亡，则是典型的自然犯。显然，对二者的处罚不应当完全相同，或者说不能规定相同的法定刑。否则，就违反了比例原则。
我们或许可以认为，问题出在上述司法解释，而不是出在刑法关于生产、销售假药罪的规定。换言之，我们完全可以认为，《刑法》第141条前段是对药品管理秩序的保护，其所规定的是行政犯; 而中段与后段所规定的则是自然犯，其所保护的是人体健康与生命。因此，对于依照《药品管理法》的规定，必须经过批准才能生产、进口药品，未经批准即生产、进口的，或者依照《药品管理法》必须检验而未经检验即销售的，无论数额多少，都只能适用前段的规定，而不能适用中段与后段的规定。倘若司法解释如此解释，则不会出现明显的违反比例原则的现象。但是，司法解释之所以出现问题，根源还是现行刑事立法模式。倘若将单纯扰乱药品管理秩序的行政犯直接规定在《药品管理法》中，刑法典仅规定生产、销售假药导致侵害人体健康与生命的自然犯，则不会出现违反比例原则的现象。
例三：《刑法》第205条第1款规定: “虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金; 虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金; 虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。”不难看出，只要是虚开增值税等可以用于骗取税款的发票，不管行为人是否用于骗取税款，所适用的法定刑相同。
但是，对于虚开数额巨大却没有用于骗取税款的 行为适用“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”的法定刑，明显违反比例原则。正因为如此，刑法理论主张将骗取税款的目的作为本罪的主观要素。然而，即使将骗取税款的目的作为主观要素，对客观上没有骗取税款与骗取了税款的行为适用同一法定刑，也不符合比例原则。再如，甲虚开增值税发票数额较大，并且骗取了相应的税款，乙虚开增值税发票数额巨大但没有骗取税款，对乙适用的法定刑却重于对甲适用的法定刑，这显然违反比例原则。
解决问题的最好办法是，在其他法律中将虚开增值税专用发票等行为，作为违反发票管理秩序的行政犯，规定较轻的法定刑; 对利用虚开发票骗取国家税款的行为，作为自然犯规定在刑法典中，规定相对较重的法定刑。
总之，现行的刑事立法模式并不完全符合宪法原则。只有改变现在的刑事立法模式，在其他法律中直接规定相关犯罪的构成要件与法定刑，形成真正的附属刑法，在刑法典中仅规定自然犯，才能使刑事立法模式与宪法相协调。
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