转自：一线刑辩
来源：网络案件研究中心 作者：马泽恩律师
”黄赌”合流主要是以淫秽表演或淫秽视频图片提高网站平台的点击流量，为赌博推广、引流或者直接提供赌博场所等方式，达到盈利目的。“黄赌”合流可分为以下三种模式，每一种模式下当事人所涉罪名和处罚后果有所不同。现结合理论和司法实践分析每种模式下的法律后果。
第一种 淫秽网站（直播）+赌博广告
这种模式中平台方开设淫秽网站，上传淫秽视频、图片、小说供他人免费观看，或开设直播间招募主播进行淫秽表演，以提高网站或直播间的热度，从而吸引赌博网站在淫秽网站或直播间付费打广告，赚取广告费。
这种模式下，当事人同时触犯了两个犯罪行为，一是开设淫秽网站，二是为赌博网站打广告。单独评价两个行为，假定两个行为均达到追诉标准的情况下，第一个行为构成传播淫秽物品牟利罪/组织淫秽表演罪，第二个行为构成帮助信息网络犯罪活动罪或开设赌场罪，这两个罪名存在竞合。
法律规定如下：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条【开设赌场罪】开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》
“二、 关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚：（一）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；……”
《中华人民共和国刑法》
第二百八十七条之二【帮助信息网络犯罪活动罪】明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十二条 明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”：（一）为三个以上对象提供帮助的；（二）支付结算金额二十万元以上的；（三）以投放广告等方式提供资金五万元以上的；（四）违法所得一万元以上的；（五）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；（六）被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；（七）其他情节严重的情形。
所以，明知是赌博网站提供广告推广，收取服务费数额在2万元以上，则构成开设赌场罪的帮助犯，若收取服务费低于2万元但满足帮信罪上述追诉条件，也可能成立帮信罪。
但从刑事理论角度，上述两个行为分别为手段行为和目的行为，开设淫秽网站免费提供淫秽物品提高网站的关注度或开设直播间进行淫秽表演均是是手段行为，为赌博网站提供广告从而牟利是目的行为，成立牵连犯，从一重处罚。
司法实践中一般对此类案件只定一罪。
以（2021）赣01刑终44号案为例，被告人李某购买了3个域名，利用公司租用的服务器从网上免费采集、上传淫秽视频、图片、小说至网站，供他人免费观看来提高点击流量，吸引赌博网站等广告商在其建立的淫秽网站付费打广告，以赚广告费用，共牟利人民币59000元，涉案淫秽视频文件在549部以上，点击量达到1300余万次，该案件最终定性为传播淫秽物品牟利罪。类似案件还有（2020）豫1522刑初5号案。
第二种 淫秽直播+开设赌博直播间
这种模式中，赌博团伙直接租用直播APP的场地、设备，以干股分成的形式组织在线赌博。直播间的创建者（平台方）则同时构成组织淫秽表演罪和开设赌场罪，数罪并罚。（司法实践中对在线即时淫秽表演也有认定为传播淫秽物品牟利罪的情况，对于两者区别，笔者在此前系列文章中有过详细阐述，此处不再赘述）
以（2019）浙01刑终966号为例，2018年1月底，被告人向某等人合作创建“青橙”（后更名为“美少女”）平台，招募平台“家族长”，通过“家族长”招揽主播进行淫秽表演。并采用设置“刷礼物、加主播微信、送福利”的盈利方式，当礼物刷到一定量，才允许“游客”与主播线下联系，通过QQ群传播淫秽视频“福利”的形式留住“游客”并引诱“游客”消费。
2018年1月底2月初至4月2日期间，被告人向某等人允许他人在“美少女”直播平台开设赌博直播间并收取场地费用。其间，伙同靳某（另案处理）按三七分成在该平台开设直播间，直播“推筒子”供游客下注赌博并抽头渔利，赌资达14万余元，向某等人非法获利5000余元。
上述行为最终分别定性为组织淫秽表演罪、传播淫秽物品牟利罪和开设赌场罪，数罪并罚。
第三种 淫秽直播+在线投注
这种模式是通过女主播在线淫秽表演吸引观众，开展淫秽表演时提供赌博游戏的实时分析、开奖结果、投注预测等数据，并让“水军”以假扮游客，通过喊话，诱导等方式吸引群众观看和进行赌博投注，制造旺场气氛，诱导大量观众进行在线投注赌博。该行为模式在司法实践中比较鲜见，淫秽直播与赌博投注行为同时进行，淫秽直播只是手段行为，目的是为了吸引观众投注赌博，可以认定为牵连犯，从一重罪处罚。根据我国刑法理论，牵连犯须具备三个要件，一是数罪必须出于一个犯罪目的，二是必须实施了两个以上独立的犯罪行为，三是数个犯罪行为必须有牵连关系。上述模式符合这三个要件，成立牵连犯。
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