转自：尚权刑辩；来源：《刑事法评论》2000年第7卷；作者：劳东燕 清华大学法学院教授、博士生导师。
在我国刑法理论中，社会危害性概念是一个极为重要的范畴。传统的犯罪理论认为，犯罪的本质特征即在于行为的社会危害性，一种行为只有当其与社会形态的主体意志不相容并具有相应的侵害性时，才能构成犯罪；而刑事违法性则是社会危害性在刑法上的表现。可以说，正是在社会危害性概念的基础上，传统的刑法理论得以建构；与此相应，在刑事立法与刑事司法领域，社会危害性也理所当然地被认为是评价和认定犯罪的首要标准。
然而，随着人们对刑事法治内涵及意义的逐步认识，传统社会危害性理论的固有缺陷日益暴露出来，其概念本身的模糊性、意识形态性、缺乏可操作性受到学界的抨击，在此基础上，有学者开始对传统的社会危害性理论进行全面的反思和质疑。学界的抨击及质疑尽管尚未足以摧毁社会危害性在刑法领域内不容置疑的、帝王般的正统威信，却无疑正在对它的传统地位构成冲击和挑战。人们终于开始认识到，传统的社会危害性理论对公民自由所形成的潜在威胁有多么可怕，它已经完全成为吞噬个体正当权利的无底黑洞，成为扼杀法治生命和真谛的刽子手。甚至可以说，只要社会危害性范畴在我国刑法领域内继续占据帝统地位，刑事法治就永远难见天日，夭折在摇篮里是早晚的事。
鉴于学界已对社会危害性理论本身作了相当深刻的批判和探讨，故而，本文不拟再过多关注社会危害性自身，而是试图将目光转至社会危害性标准的背后：支撑传统社会危害性理论的正当性基础究竟是什么？这种正当性基础在何种程度上影响甚至支配了人们对于立法者和司法者的功能定位？刑事立法和刑事司法的现实对此种功能定位的冲击和背离为什么会发生?克服这种背离的出路又在何方？等等。笔者自知以自身之学识，根本无法对前述问题作出有力应答，甘冒勉为其难之嫌疑，其实只为拋砖引玉。既然一束光线不可能照亮整个地球，那就不妨换个地方投射，即使只有萤虫之光，也毕竟可以带来些许光明，冲破另一片黑暗。
一、 缺失的理性和“实事求是”
从西方启蒙时代提倡理性以来，尤其是在尼采宣布“上帝死了”之后，人类的理性开始全面取代上帝至高无上的地位而成为新世界的主宰。可以说，承认人的理性是近代科学获得的最伟大的成就之一，其对于张扬和彰显人的尊严、自信、独立和主体性有着不容忽视的意义，标志着人类自身完成了由客体变为主体的颠覆性转换。
启蒙时代以来直至19世纪的建构理性主义传统将人类理性提升至前所未有的高度，并尽力赋予其在世俗社会中已渐趋消弭和缺失的神圣性。它假定，每个个人都倾向于理性行动，个人生而具有智识与善。基于人的理性，世界是可知的，人类必定能够获得充足的知识及信息来认识真实的世界，来把握自然和社会的发展规律；凭借人的理性，人类能够通过综合所掌握的自身境况的所有细节去建构自己的未来。这种建构型理性主义与近代科学的发展是相伴相生的。在18世纪、19世纪的世界，“牛顿的宇宙井然有序，各行星沿着合乎定则的轨道一成不变地绕日回转”。近代自然科学的重大发展，使得人类对于自然的认识能力和利用能力有了突飞猛进的提高，大机器生产在深刻地改变了社会结构的同时，也极大地影响了人类对于自身理性的评价，“机器生产对人的想像上的世界观最重要的影响就是使人类权能感百倍增长”。其相应的显著表现便是，这一时期的哲学家在认识论上大多采取了相同的立场，即人类能理性地认识和把握世界。
这种理性主义对法律领域的渗透，则突出地体现在对成文法法典的崇拜上。整个19世纪，以1804年《法国民法典》的出台为启动标志，法典化运动的潮流几乎波及世界的每一个角落，甚至如英美这类传统的普通法系国家也没有得以幸免。英国的边沁、美国的菲尔德都曾近乎狂热地倡导法典化运动，并为将普通法编纂成法典作了艰难的尝试。自然，二人的倡导最终基本上以失败告终。探究法典化运动背后的潜在思维，我们不难发现，法典化运动的出现正是理性膜拜的产物；其隐含的前提即是，人们相信人类的理性能够把握一切需要法律调整的行为，并将之详尽地规定于法典之中。故而，也就不难理解为什么19世纪制定的法典动辄就几千条，甚至出现泱泱1.6万多条的《普鲁士公共法典》。《法国民法典》4条明文规定：审判员借口没有法律或法律不明确、不完备而拒绝受理者，得依拒绝审判罪追诉之。这在生活于现代社会的人们看来，简直是匪夷所思。——立法者之所以敢于这样规定，显然是由于其坚信民法典已囊括了全部民事法律行为，审判者在审理具体个案时不可能找不到相应的法律依据。当然，大革命之前法国司法机关臭名昭著的助纣为虐恶行仍使人们记忆犹新也是原因之一，故而固执而绝然地排斥法官的自由裁量权也就完全在情理之中了。进入20世纪以后，人们逐渐认识到成文法典所固有的局限性，因而，在法律领域，曾经一度占据主流的唯理理性主义受到较大的冲击和削弱。人们对启蒙以来的这种建构理性作了深刻的反思，对于理性的近乎膜拜的狂热，随着历史车轮的向前滚动，终于渐渐冷却下来。两次世界大战的惨痛经历，更使人类认识到理性的有限，以及理性膜拜所造成的人的异化。由此，启蒙以来的建构理性主义传统得到了全面清算，同时，经验的、进化型的理性则逐渐获得了作为主流存在的合理性。
20世纪初，马克思主义传入中国，并于世纪中叶在官方话语系统中占据了主宰性的地位；随之，辩证唯物主义认识论也理所当然地成为惟一为主流意识形态所认可的认识论。鉴于辩证唯物主义认识论对于中国社会主流话语的塑造有着不容否认的重要性，因而有必要对这种认识论作些阐述。
马克思的辩证唯物主义认识论本身就是启蒙以来的建构理性主义传统的产物，这使得它同样不可避免地会烙上时代的印痕。经典的辩证唯物主义认识论认为，人的认识是至上性和非至上性的统一；人的思维在反映存在时总要受认识器官、认识对象、认识主观因素及时代历史条件的限制，有非至上性的一面；同时，人的认识就其本性、使命、可能和历史的终极目的而言又是至上的，就人类整体而言，其认识能力是无限的，能够不断地认识和把握真理。在今天的语境中重新审视这种认识论，我们仍然会认为，辩证唯物主义认识论有其相当科学之处，它并没有简单地作出非此即彼的断定，而是全面兼顾，既指出了具体个人认识能力的有限性，同时又强调人类整体认识能力的无限性。当然它也并不是无懈可击，可以说，由于辩证唯物主义认识论力求所谓的“辩证”与全面，因而造成了理论本身的模糊性和不可界定性，比如，认识的至上性和非至上性之间究竟是如何有机统一的，具体个人的有限的认识能力如何质变为抽象人类的无限的认识能力？凭什么认定人类的认识能力是没有上限的，这是否意味着抽象意义上的人拥有上帝式的全知全能？尤其是，对于必定总是生活在具体时代历史条件下的只具有有限意识的具体个人来说，强调抽象的人类整体认识的至上性到底具有多少现实意义？等等。
然而，在西方社会中，无论是马克思的辩证唯物主义认识论，还是一度受到崇拜的成文法典，虽然在今天它们都已或多或少地遭受某种冲击，但人们无法全盘否定它们。因为它们都产生于西方理性主义传统的大背景之下，都是在承认人的理性的基础上构建起来的；即使由于夸大了理性的功能而显得有些过犹不及，但毕竟这个基础本身，即人有理性是能够成立的，无论它是一种有限的理性还是无限的理性。正是在此种意义上，我们说西方理性主义传统的两大支流，即唯理理性主义和经验理性主义在质上其实并无差别，至少可以说这种差别并没有如通常所以为的那样巨大。这也是为什么在历史上这两大支流一直能为彼此的发展提供动力，并且并驾齐驱、久盛不衰的主要原因；是为什么在一个世纪之后的今天，人们在破除了对成文法典的崇拜后，成文法没有由此衰落反而成为世界性的规制社会的主导型法律形式的原因；是辩证唯物主义认识论至今仍在西方的哲学理论体系中熠熠闪光的根本缘由。
如果说辩证唯物主义认识论是以理性作为其理论的生命基石的，那么，从它传入中国社会并为主流意识形态所认可的那一刻起，它就被硬生生地斩断了和理性的血脉相连的关系。也就是说，从一开始，这种辩证唯物主义认识论在中国社会就遭到强制性阉割的灭顶之灾，无可挽回地经历了本土化或者说断章取义化的过程。表现之一便是凸显和强调认识的至上性的一面，而消解甚至抹杀非至上性的一面，以完成阉割的使命。表现之二是“实事求是”四字成为对此种认识论典型而程式性的表述，并人为地对其作简单化、庸俗化的处理。表现之三是“实事求是”惨遭意识形态的强暴，它已不仅仅是或者说已不再是单纯对认识论所持的态度或主张，而在更大程度上成为当权者维护既有统治正当性的达摩克里斯利剑，它以极其堂皇的口号和崇高的面目出现于人们面前，实际上却完全沦为意识形态的工具。
结构主义认为，理论意义的建构本身必定要受制于具体语境和解读主体。如果解读主体在具体语境内依据某种利益需要故意对理论进行误读甚至人为曲解，那么，对同一理论诠释所得的意义之所以会迥异于理论创立者的原意这一困惑，也就迎刃而解了。社会主义一直宣称自己是一个前所未有的全新社会，因而如何尽快获取一种与资本主义划清界限的标志性旗帜就变得至关重要，成为政治上首当其冲的任务。社会主义强调阶级性，这是它和资本主义决裂的表现；然而，阶级性本身无法证明社会主义相对于资本主义的优越性。正是在此种背景下，“实事求是”映入社会主义者的视域。如果说在之前社会主义正苦于找不到为自身优越地位作出合理诠释的理论话语，那么，“实事求是”恰好能够担当起充任这样一面大旗的使命，根据经典的解释，“‘实事’就是客观存在着的一切事物，‘是’就是客观事物的内部联系，即规律性，‘求’就是我们去研究”。“实事求是”的大旗意味着真理掌握在社会主义一边。由于社会主义有真理在手，它代表着人类终极的未来，因而它当然是最先进、最高尚、最有发展前途的事业，而资本主义则代表着没落的、逆历史潮流而行的反动势力。由此，社会主义证明它在道德金字塔上必然凌驾于资本主义之上，并从一种单维度的线性历史观出发，证明在人类发展的时间等级序列中，它比资本主义占据着更高的位置，从而最终获得了一种相对优越性的解释。“实事求是”成为傲视另一种意识形态的资本（自然，历史对这种故作姿态式的虚弱的傲慢和昂扬屡屡发出了嘲弄的笑声）。在这里，“实事求是”与其说是一种认识论的态度，不如说是区分社会主义和资本主义的一个标签，是一种纯粹的意识形态的立场表达，从一开始，就只是出于政治策略的一种选择。它与人的理性扯不上任何关系，在这种“实事求是”的中国式辩证唯物主义认识论中，人的理性是完全缺失的。意识形态使的正是借尸还魂的招数，它借用了“实事求是”的躯壳，却将其中蕴涵的理性成分彻底抽离。它要借用的只是“实事求是”这面大旗，只要这面大旗能为它所用即可，至于大旗本来是谁扛的、为何而扛，它毫不关心。
二、 “实事求是”背景下的刑事立法和刑事司法
由于刑法涉及对合理性暴力的使用，具有天然的工具性，社会主义自然也不愿放弃这把利剑，刑法不可避免地要成为人民民主专政的工具。然而，既然社会主义一直标榜自己是个全新的社会，相应地，它的刑法也当然应该是全新的。前苏联刚成立时曾面临这样的任务，革命胜利后的中国也同样需要迅即地解决这个问题。前苏联是以构筑于阶级性之上的社会危害性完成这一使命的，而中国作为社会主义的后来者则理所当然地接受了这一丰厚馈赠。社会主义刑法体系以社会危害性（实质违法性）为核心而构建，这使得它与建立在形式违法性基础之上的资本主义刑法体系相区别。而这种构建又是和社会主义社会的犯罪观紧密相联系的。社会主义刑法理论的通说认为，犯罪的本质特征是一定的社会危害性，因为一定的社会危害性集中体现犯罪的本质，是区分不同阶级社会的犯罪本质的根本标志。这也是我国刑法同一切剥削阶级刑法在犯罪问题上的本质区别。社会主义社会从马克思那句名言即“犯罪——孤立的个人反对统治关系的斗争”出发，认为犯罪的阶级性是犯罪的本质，犯罪这种社会现象产生于阶级社会，根源于阶级矛盾和阶级斗争，反映着阶级关系发展变化的历史规律。由此，犯罪所表现出来的必然是一种阶级危害性。同时，由于统治阶级经常借助国家的形式，以全社会的代表者的面目出现，故而，犯罪是阶级性与社会性的统一。于是，犯罪的阶级危害性又表现为社会危害性，但它始终是以阶级性为基础的。社会危害性始终是针对一定阶级的统治关系而言的，因而具有浓厚的阶级色彩。
然而，社会主义刑法体系和资本主义刑法体系存在差别本身并不能证明以社会危害性为核心的犯罪解释体系比以刑事违法性为基点的犯罪解释体系更具有优越性和合理性。显然，这有赖于其他更上位的范畴为之提供正当化的底色和背景，使社会主义犯罪解释体系的优越性获得合理的诠释。作为意识形态而存在的“实事求是”恰恰在这方面发挥了举足轻重的作用。它使社会危害性成为独特的与真理休戚与共的概念，并由此完成了对政治正确性的确认，使社会危害性成为政治正确性在刑法领域内的反映和标志。同时，政治上的正确性又反过来使社会危害性毋庸置疑地被赋予凛然不可侵犯的神圣色彩。由此，人们不难理解为什么“实事求是”之于刑事法领域的意义会受到如此与众不同、近乎神经质的关注和强调，甚至毋庸置疑地成为刑事诉讼法中的证据原则。可以这么说，长久以来社会危害性之所以一直能在社会主义刑法体系中牢牢占据霸主地位，意识形态化的“实事求是”所担当的角色实在是功不可没。
刑事领域的“实事求是”本质上只是意识形态有意留下的烙印，它已不再代表科学的认识论，更不是实证的方法论。然而，意识形态为了某种目的却想掩饰这一点，它需要塑造另一种幻象，在这个幻象世界中，一切都颠倒过来，“实事求是”不再是一种标签，而成为事实层面上对刑事立法、司法的认识和实践的科学态度及方法。50年代末、80年代初刑法领域内对“二类矛盾”即敌我矛盾和人民内部矛盾的大争论，恰恰提供了两个很好的注脚，它意在完成对幻象世界的塑造。如果说在19世纪，人们对于理性的膜拜主要限于立法领域，那么，在宣扬“实事求是”的中国社会，刑事领域出现的则是全知的立法者和全能的司法者形象。主流话语系统力图让人们相信，立法者和司法者都应该、事实上也在“实事求是”地行事，这些代表人民共同利益的精英们必然能够将所有应受法律规制的变迁中的社会关系“实事求是”地规定于法律制度之中，并通过司法运作对具体每个个案作出“实事求是”的处理。不难发现，此种主流话语的背后，其实潜含着相当深刻的用意，它意在虚构某种子虚乌有的事实，以便在社会中培植一种偏执、虚妄而又根深蒂固的信念：一是所有具有严重社会危害性的行为都应该也能够实事求是地纳入刑事立法所框定的犯罪圈内；二是所有具有严重社会危害性的行为都应该也能够实事求是地通过司法得到惩罚。从某种意义上而言，它确实成功了。“谎言说一千遍即成真理”这一格言之所以能够成立，就在于长久、反复地灌输和说教会造成一种累积性的效应，累积的结果是，人为的假象到最后往往成为人们虔诚信奉的既成事实。刑事领域的“实事求是”之所以变成一种情结，并且到今天都牢不可破，正是这种累积性效应所赐。
在刑法的空间里，这种“实事求是”所描绘和展现出来的是一幅多么完美、多么让人叹为观止的杰作。然而，令人丧气的是，支离破碎的现实在顷刻间摧毁了这幅宏伟的蓝图。——人们把上帝从救世主的位置上拉下来，不惜蒙蔽、扭曲绝大多数人的理性而费尽心力替代上帝的地位，以彰显自身的全知全能，最终必然证明只是一种无知兼盲目的狂妄。
几千年来儒家礼法合一、德主刑辅的传统，使得作为社会控制工具的法律，在中国社会一直无从树立其首屈一指的地位，更无法自生自发地长出法治精神的硕果；而20世纪初随西学东渐而来的共产主义理论则强调，法律不过是人类社会发展过程中产生的历史性现象，最终将消亡于历史之中。让人们多少有些始料不及的是，之间潜含的某种思维上的内在一致性，竟使得传统法律文化和主流意识形态曾惊人地一拍即合，其导致的结果是法律虚无主义在长达几十年的时间里甚嚣尘上。“实事求是”作为受到尊奉的认识论和方法论却根本无力遏制这场虚无主义浪潮的事实，已经多少证明了它的虚妄性和脆弱性。这场法律虚无主义的洪流给中国社会所带来的触目惊心的灾难，怎么言说、怎么强调都不过分。然而，它究竟如何产生、如何发展，对中国的社会结构造成了什么样的冲击和影响，至今却无人进行反思性的梳理。同样的一群人，在那场法律虚无主义大潮中兴风作浪之后，突然又摇身一变，轰轰烈烈地大谈特谈法治建设的重要性，成为法治论的颂扬者和鼓吹者；而剩余的人们，照例或跟从或冷漠或无言。针对灾难所排演的情绪性控诉和指斥充当了一个做秀的貌似隆重的葬礼，死亡该有的祭品和仪式一应俱全，然而葬礼中却没有死者。举行这场葬礼当然是别有深意的，它的姿态之隆重和排场之宏大，可以说是绝无仅有，惟恐天下人不尽知；然而，对作祟的魔鬼的存亡与否却轻描淡写地不置一词。这场葬礼在对同一群人的表观立场的一百八十度转变作出堂皇解释的同时，成功地将其真正的用心——主流话语寄望以此来实现共同的遗忘，转移人们对罪恶的注意力，从而维护既有统治的合法性根基——掩至幕后。最终的结果是，人们自然尽可以逃避和遗忘恶魔没有死亡这一事实，却无法摆脱阴魂不散的法律虚无主义幽灵，它总会时不时地披上光彩夺目的外衣出来光顾今天的中国社会。
我们至今都无法确知这场法律虚无主义大潮，到底给中国社会带来了多少危害后果。我们能看到的只是，在它的席卷之下，法律本身所应有的科学性几乎彻底煙没，随之而来的便是立法技术和司法技术的极端拙劣。在极端强调“实事求是”的刑法领域，法律的应时性、政策性、粗略性和不可操作性却成了一道司空见惯的风景，简直成为难以治愈的顽症。
我们不妨回顾一下这20余年来的刑事立法历史。作为建国以来第一部刑法典，1979年刑法仅有192条，其中总则89条，分则103条，总计涉及100余个罪名。笔者大致估算了一下，整部刑法典正文统共不超过1.5万字，其简略性、粗糙性达到何种程度也就可想而知了。该法明文规定了类推制度，这明显体现出立法者的用意：纵然以牺牲罪刑法定为代价，也要做到实事求是，不使任何具有社会危害性的行为逃脱刑事法网。然而，随后的事实证明，类推制度也没有能够最终挽救这部刑法典的命运。1979年刑法实施后仅仅两年多，全国人大常委会即颁布《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》（1982年3月8日），到1997年刑法修订前，络绎不绝出台的各类人大常委会决定或补充规定就总计有23个。这些决定或补充规定对1979年刑法内容修正程度之大，几乎到了无比辨无法办案的程度，没有几种犯罪还尚能仅依据1979年刑法就可以认定的。具有讽刺意义的是，酝酿了十几年方粉墨登场的1997年刑法典，再一次重蹈覆辙。正如我们所看到的，新刑法典实施刚满1年，全国人大常委会就再次以决定的形式颁布《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（1998年10月29日），1年之后即1999年12月25日又以刑法修正案的形式对刑法典中的8个条款进行了修正。也就是说，1997年刑法典施行仅两年有余，已有十几个条款遭到了不同程度的修改。对于此种现象，菲利曾尖锐地作过嘲讽：“由于对统计学、生物学、人种学、人类学资料印象模糊，并且仍然抱着社会和政治可以人为地创造的旧偏见，今天的立法者一开始就急于成为十足的立法癖，似乎每一个新发现的社会现象都需要一部专门的法律、规则或一个刑法条文。”
我们再看刑事司法的现实。1979年刑法施行之后到1997年刑法施行之前，在刑事实体法方面的司法解释不下几百个；截至1999年年底，对于新刑法的司法解释也已有几十个。这些司法解释极其不规范。首先体现在解释主体的无限扩张方面。解释主体呈现出多种多样的特征，它们并不仅仅限于法律规定拥有司法解释权的最高人民法院和最高人民检察院，还包括公安部、财政部、司法部、卫生部及什么委员会之类的。其次是司法解释的形式庞杂。既有比较正规的，如细则、规定等，也有通知、批复甚至电话记录等形式。再次，这些纷繁复杂、杂乱无章、由不同解释主体作出的司法解释，往往在内容上也存在相互矛盾、相互冲突的现象。最高人民检察院、最高人民法院在解释时的各行其是，早已是不争的事实，这使得各级检、法机关在具体适用法律时经常面临困难，双方各自根据对己方有约束力的司法解释各执一词、争论不休。此外，地方各级司法机关的内部规定与司法解释甚至法律规定有抵触的情形也时有发生，这些在效力等级上处于极低位置的内部规定在实践中对定罪量刑起着相当重要的作用，但却往往因为缺乏相应有效的审查机制而无法及时制止这种抵触。这一切都对法制的统一性造成了严重的破坏。
另外，鉴于我国司法实践中特有的“不破不立”的传统，现实中存在犯罪黑数这一事实始终是一个公开的秘密，谁也无法准确得知在全国范围内根据刑法构成犯罪而实际上并未处理的案件究竟有多少。而与此同时，修正后的刑事诉讼法明文规定，对证据不足的案件在审判阶段应判决无罪，在审查起诉阶段则按相对不起诉处理——且不论刑事诉讼法作如此规定缘由何在，不过可以确定的是，这在客观上也使得部分根据刑法已构成犯罪的行为人，实际上却在司法中逃脱了相应的惩罚。
从前述少量的数据和简单的现状描述中，我们可以发现，一个不言自明的事实是，在刑事领域中，与宣称的“实事求是”相回应的绝非是尽如人意且无懈可击的理想世界；相反，我们看到的不仅不是“实事求是”的完美蓝图，而是支离破碎得让人无法置信的现实。不仅客观因素在制约着“实事求是”的追求的实现，而且，法律本身所构建的空间中，也常常人为地设置一些与“实事求是”的要求背道而驰的障碍。也许，人们不得不承认，现实世界的无奈就在于，很多时候，我们从“实事”出发最终却仍无法“求”得“是”。
三、刑事法律领域内现有“实事求是”认识论思维之荒谬性
从“实事求是”的宗旨出发，最终却获得极为不堪的结果，这无论如何是个让患有“实事求是”情结的人觉得非常悲哀的现实。同时，人们还发现，现有的“实事求是”式思维根本无法解释刑事领域内缘何要设置某些特定的基本原则或制度。比如，作为现代刑法基石的罪刑法定原则决定刑法只能具有封闭性、内敛性的结构，而不允许其向外开放；同时，作为现代刑事诉讼基石的无罪推定原则，更是旨在从程序上杜绝刑事实体法向外扩张的可能性，使其即使在罪与非罪的模糊边界处，也只能选择缩小法定的犯罪圈而非着手去争夺地盘。——而如果从“实事求是”出发，我们就无法明白为什么刑法空间内非要设置罪刑法定原则和无罪推定原则，这实在是明显有违“实事求是”。因为“实事求是”必然要求刑法的结构具有开放性、是灵活的，以便把那些根据刑法明明是犯罪的行为纳入犯罪圈之中。
“实事求是”的立法者和司法者却带来难尽人意的立法和司法，为什么人们对于立法和司法的认识定位和真实世界的背离会如此之大？显然，根本原因在于，刑事领域内的这种“实事求是”认识论思维是缺失理性的“实事求是”，理性的缺失使得这种“实事求是”思维将伦理与法律、应然与实然、目标和手段完全混为一谈，从而造成相当荒唐的后果。
（一）将伦理与法律混同
不言而喻，法律和伦理之间存在着千丝万缕的牵连，作为社会控制的工具，法律必须具有一定的伦理性。只有社会上的多数人接受法律规则并自愿合作以维护这些规则，并因而从内部视角来看待他们本人和他人的行为，即多数人必须将此规则看做其所在群体作为整体应遵循的一般标准，作为规则的法律才可能得以存在。同时，法律也维护着作为主流意识形态的伦理，并在一定程度上引导着社会伦理的发展。然而，法律和伦理毕竟代表着两种不同的生活秩序。“法的世界和国民生活是两个不同的世界，前者是理性和悟性的考虑具有决定权的世界，而后者是关于善与恶、法与不法的伦理评论具有决定权的世界”。法和伦理各自作为独立的现象而分化对立着这一事实正是近代市民社会的历史性现象，法的非伦理性根源于法所调整的可计算的等价交换性质的经济和法本身的技术性；而作为无法计算的未知数的伦理，对于确定某种预期的法律而言便是外在的、异质的。
然而，缺失理性的“实事求是”认识论思维，却将伦理与法律混同了。实事求是作为意识形态化的主张，在伦理领域内占据支配地位，成为伦理领域的追求，本无可厚非。毕竟，就人类的天性而言，总是希望能够认识这个纷繁复杂而又变幻莫测的世界，从而对社会秩序作出某种可以预期的安排。然而，现代法律本身具有伦理性并不意味着伦理追求本身要强制性地侵入法律所架构的空间内，主宰法律领域内的思维，甚至成为法律的支配性原则。与人们的善良意愿相反，在法律领域内片面追求伦理性，其最终的结果往往是法律本身伦理性的彻底丧失，一如中国古代法律之强调道德，结果却造成法律的泛道德化、泛政治化一样。这确实是一个悖论，也是人类社会永恒面临的两难困境。人的社会性注定人无法幽闭地生存，公共生活必定要介于其中，成为人们日常生存方式的组成部分。而法律在调控复杂社会关系方面的有效性，往往使其首当其冲地成为人们为了对公共生活作出合理化安排而选择的方式。然而，公共生活背后必然潜藏着的权力，却经常别有用心地让法律笼罩上伦理的崇高光环，从而蜕变为当权者维护自身既得利益的利剑和匕首。法律的基本功能在于确立大致确定的预期，使人们获得交往的安全感，而“实事求是”恰恰就变成笼罩在刑事法律上的伦理性光环，它从根基上在对其进行侵蚀和摧毁，使得刑法本身的伦理性事实上面临严重威胁。
（二）将应然与实然混同
在法律的帝国内，应然与实然之间的张力是一个永恒的话题。实然是一个社会经验的范畴，而应然则体现了主体的价值评判。显而易见，实事求是属于应然的领域。在刑事立法和刑事司法中，强调实事求是自然有着非同一般的意义，毕竟，刑法涉及对公民个人的生杀予夺；刑罚则是两刃之剑，用之不得其当，则国家和个人两受其害。然而，刑事领域内的这种认识论思维，却极其荒谬地无视一个基本的事实，即实事求是本身并没有提供任何客观标准，去衡量刑事立法和司法究竟有没有达到实事求是的程度。达到什么标准的刑事立法和司法才算实事求是，才是主观认识与客观实践相一致？实事求是本身根本无法作出回答，也不可能作出回答。于是，将法律上的“应然”完全混同于“实然”便成为不可避免的选择。
这种“实事求是”的思维先验地认定国家的法律规范和司法过程天然地具有合理性，是实事求是、符合客观实践的。其论证的逻辑是：因为我们的刑事立法和刑事司法是根据实事求是的原则进行的，所以它们都是实事求是的；因为我们的刑事立法和刑事司法是实事求是的，所以它们都是根据实事求是原则进行的。在某种程度上，这种“实事求是”与“存在即合理”可谓殊途同归，最终都陷入了循环论证的怪圈：从存在本身论证存在的正当性、合理性。这必然使现行法律制度烙上浓重的超实证主义色彩。正如勒内·达维德所指出的，“当前社会主义阵营各国的法并不一定是真正的新秩序的口号，而更多的是忠于今天在西欧已经没落的实证主义观念”。这种严重的超实证主义倾向排除了将刑事立法和司法建立于经验现实基础上的可能性，极易助长滥用权威的现象，堵塞制度改革之路。最终的结果往往是，真实的世界中暴虐横行，而人们却一厢情愿地沉迷于自己所构筑的“实事求是”的世界里自欺欺人。在这里，“实事求是”一方面成了纵容暴行的为虎作伥者，另一方面又消解了任何寻求其他现实改革途径的努力的可能性，成为排除一切异己的专制工具——凡是与现行做法不符的，即使有违实事求是，也当然就可以理直气壮地举起乱棍，正如中世纪的宗教裁判所用上帝的崇高名义镇压所谓的“异端”一样。
（三）将目标与手段混同
不可否认，实事求是是刑事立法和刑事司法追求的目标之一，因为其代表着人类社会对于实质公正的永恒追求。然而，这注定是一个可以不断逼近却永远无法完全实现的美好愿望。人类几千年的历史，早已证明以完美主义的心态孜孜寻求法律世界内的实质公正，最终的结果往往是立法、司法的恣意化、擅断化，导致任意地出入人罪和惨绝人寰的暴政及专制。而“实事求是”的认识论思维，不仅把实现实质公正当做一个能够完全实现的目标，更可怕的是，把实事求本身当成了实现实质公正的手段，认为只要采取实事求是的方法论，最终也必能达到实质公正。那么，实事求是能够成为一种方法论吗？不难看到，实事求是主要是一个动态的过程，而非静态的不言自明的既成事实。实事求是之重心即在于“求”，然而，如何去“求”得客观真相？——实事求是本身除了提醒主体考虑问题的基本出发点是客观存在的事物外，没有提供任何“求”的手段或指明相应的途径。换言之，实事求是本身无法成为实现任何目标的手段，更无法成为自身的手段。这种将目标混同于手段的认识论貌似辩证，实际上却由于否定了目标和手段间的根本区别而坠入诡辩的深渊。
众所周知，刑事法律要维护的价值并非是一元而是多元的，如正义、秩序、人道、效率，等等。刑法既要惩罚犯罪、打击犯罪，维护功利取向上的价值，也要注意谦抑、公开、人道，以保证最低限度的公正，防止牵连无辜或者使犯罪人遭受过于严苛的刑罚；刑法既要实现社会保护，也要进行权利保障。正如耶林所指出的，正义女神一手持有衡量权利的天平，另一只手则握住为主张权利而准备的宝剑。无天平的宝剑是赤裸裸的暴力，无宝剑的天平则意味着法的软弱可欺。天平与宝剑相互依存，正义女神挥舞宝剑的力量和操作天平的技巧得以均衡之处，恰恰是健全的法律状态之所在。然而，刑法固有的天然的扩张性和侵略性，总是诱使其产生把一切异己行为都纳入犯罪圈的强烈欲望。这种魔鬼式的诱惑往往可能导致如下结果：刑法完全背离其维护基本社会秩序以更好地保障公民权利的初衷，使国家权力蜕变成赤裸裸的暴力。——于是，如何妨止蜕变就成为现代社会需要解决的刻不容缓的难题，而罪刑法定原则和无罪推定原则之所以不可或缺，恰恰在于它们能在一定程度上有效充当规制这种国家性暴力的离合器。这也是为什么现代社会的刑事领域都必然要设置罪刑法定原则和无罪推定原则的根本缘由。需要指出的是，刑法所要维护的价值绝非是完全相容或完全一致的；相反，它们之间不可避免会发生冲突，从某种意义上而言，甚至是此消彼长的关系，其中一者的张扬必定意味着他者遭到抑制。而刑法领域内的这种“实事求是”认识论思维，显然先验地认定由于其是“实事求是”地进行立法和司法运作的，因而在发现真相、惩罚犯罪、实现社会保护的同时，也就当然实现了权利保障。这种认识未免有些过于天真，故意无视价值之间的冲突或者干脆将其彻底拒于视域之外，确实使人们不再面临价值选择上的难题。然而这是否意味着我们可以无须选择呢？如果我们还有些理性，还没有蠢到无可救药，就不至于让这种天真冲昏了发热的头脑。——消极地逃避选择并不能消解或根除价值冲突的事实，也并不意味着人们能够免于选择。意料之中的，逃避选择的最终结果必然是将维持现存世界作为首要法则和惟一使命。于是，把秩序、安全价值置于至高无上的地位无可挽回地成为理所当然的选择。
意识形态对于实事求是的辩证唯物主义认识论的强制性阉割，使刑事领域弥漫着浓重的政治性伦理和道德化气息。问题不在于政治性伦理和道德化气息本身，它们作为统治的策略本无可非议。但是，它们在刑事领域内出现却并非源自法律本身的属性，而是对政治强制且无条件地屈从。这才是让人无法容忍的地方。在它们令人眩晕的光圈底下，浮现的是令人不齿的怯懦。在法律所架构的空间内，主宰性在场的仍然是政治，刑法成为政治强权的最谦卑的奴婢。
四、冲破“实事求是”的阴霾：通过制度技术实现制度理性
现代社会学和犯罪学的研究已经证明，犯罪绝非仅仅是基于行为人自由意志而造成的自体“恶”，是能够最终消灭的；相反，犯罪的产生导源于社会机体本身，正是社会所处的时代和生存条件本身在制造着犯罪。“把犯罪看做是一种社会疾病，就是承认疾病不是某种偶发的东西，反而在一定情况下，是来因于生物的基本体质……”意大利犯罪学家菲利曾提出著名的犯罪饱合论，认为犯罪是由人类学因素、自然因素和社会因素相互作用而成的一种社会现象，一定环境与犯罪数量之间的比例是不变的，每一个社会都会有其应有的犯罪，这些犯罪的产生是既定自然及社会环境的必然结果，自然和社会环境的变化总是伴随着作为其结果的犯罪的相应变化。犯罪现象也并非像人们普遍认为的那样只具有负面影响，而是对社会发展具有一定的正功能。从通常意义上而言，犯罪是社会机体正常新陈代谢的排泄物，对于维护社会机体的健康有着相当重要的意义。同时，正如迪尔凯姆所指出的，犯罪是一种触犯某种强烈的、十分鲜明的集体情感的行为，在任何一个社会里，个体和集体类型之间总是或多或少有些分歧，于是某些分歧就难免带有犯罪性质（使分歧带上这种性质的，不是分歧本身具有的重要性，而是公众意识赋予了此类分歧犯罪性）。而要使社会道德意识能够向前发展，就必须使与时代不相一致的个人的独创精神（即使是犯罪）能够表现出来。除了具有这种间接的效用外，犯罪本身对于道德意识的进化也起着有益的作用。哪里有犯罪，哪里集体感情就处于为形成新的形式所必要的可塑状态；犯罪还为预先决定集体感情应采取什么形式做出过贡献。
犯罪现象存在的必然性决定了刑法作为控制手段的必然性，只要犯罪存在，就必定有刑法相伴随。同时，犯罪产生的必然和犯罪所具有的正功能也使得平心静气地看待刑法的工具性价值变得必要。相对于时时处于变迁之中的现代社会，成文法所固有的不周延性、相对滞后性等缺陷显得尤为触目惊心且又让人无可奈何；而语言本身又具有不可克服的模糊性。比如社会危害性概念本身的内涵和外延即相当模糊，它建立于阶级性之基础上，是一个从主体角度阐发的具有主观性的变量，而并非是一个客观的、可供操作的常量。此外，“人类立法者根本不可能有关于未来社会的各种情况的所有结合方式的知识。这种预测未来的能力的缺乏又引起关于目的的相对模糊性”。这一切注定了希冀在刑事立法和司法领域中“实事求是”地以社会危害性标准来评价和认定犯罪，近乎是痴人梦呓，充其量只是一种空中楼阁式的美好幻想。
然而，否定刑事法律领域内现有的“实事求是”认识论思维，并不意味着刑事立法和刑事司法的活动就是完全恣意的。事实上，在现代社会中，法律制度本身就必须具有一定的理性，包括实质理性和形式理性。韦伯认为现代西方法律体现的形式理性具有四个特征：（1）司法程序的理性化。一切形式法律至少在形式上是具有相对合理性的，在这种合理性的法律秩序中，个人的权利和义务是由某种普遍的并能证实的原则决定的。（2）法律关系的体系化。法律判断以统合的方式构成逻辑清晰的、内在一贯的、至少在理论上是非常严密的法规体系。（3）基于逻辑分析意义的法律分析方法。只有在实体和程序两个方面具有确凿的一般性质的事实才被加以考虑。（4）由理智控制。现代形式法律采用由理智控制的消除分歧的手段。现代法律所要求的不溯及既往、公开性、一般性等正是这种形式理性的具体体现。然而，形式理性本身只是现代法律的外在表现特征，而并非是法律的最终目的。现代法律制度之所以偏重于强调形式理性，绝非认为形式理性在价值上高于实质理性，甚至可以取代实质理性，而是基于形式理性具有相当的客观性和可衡量性，它在很大程度上能够保障实质理性的实现。换言之，制度的形式合理性只有在它能服务于实质合理性时，才具有存在的现实意义。“我们可以发现实质理性化是形式理性化发展的一个重要的前提，而且即使实定法实现了相当程度的形式理性化后，实质理性化仍然是一个挥之不去的背景。……作为形式理性法核心的抽象的法理制度结构，正是在自然法的基础上发展形成的”。
由于法律总是要涉及对价值的评判，因而法律作为一门科学的地位一直受到质疑。然而，法律本身确实具有一定的科学性和技术性，这一点是无人能否认的。法律命题（注：此处所指命题是逻辑学中的术语，特指以判断为内容的语句）及判决中的概念、逻辑构成具有高度的技术性，与日常生活中使用的概念、逻辑有相当大的区别，正是这一点赋予立法和审判以“密授不外传”的鲜明的技术特征；同时，了实现法律价值判断的合理化并进而实现社会控制的目的，社会对法律技术的要求自身，也将导致法律价值判断的过程必须具有科学性，而科学的发展又是以技术的内在要求为依据的。无论是法制程序化（即如何在相互抵触的各种规范之间进行最佳选择，并使这种选择的决定具有正当性和约束力的制度的问题）的口号，或是从打官司这一可操作的部位入手来渐次改造国家的权力结构和精神结构的主张，或是认为制度的正当性根据是合意（合意的质量则取决于形式和程序的要件的充足程度），只有把合意与议论、程序统一起来才能使制度的正当性从实质和形式两个方面得到保障的理论，还是制度决定论和由此必然引出的对制度择优途径的探讨，无不正是以制度存在一定的技术性作为前提的。也正是由于制度具有技术性，才可能出现制度的移植、借鉴、继承等问题，后进国家也才可能通过改革其法律制度来追求法律制度的理性化，从而实现变革社会秩序的目的。
昂格尔认为，中国没有产生出法治精神的主要原因在于缺乏现代型法秩序的历史条件——集团的多元主义、自然法理论及其超越性宗教的基础。这种观点也许只是一家之言，但我们无法否认的是，某些历史条件的缺乏确实使得中国当前的制度移植面临困境，移植的结果往往与人们的良好愿望背道而驰。我们经常发现，费尽心力引进的其实只是似是而非、没有生命力的制度躯壳，现实中人们照旧习惯性地“穿新鞋、走旧路”。如何使移植的制度免遭阉割的噩运，实现法律制度的实质理性化，这是在中国的语境中必须予以强烈关注的问题。我们可以看到，实质理性固有的脆弱性使得其必须依赖于某种技术，这种技术不仅指某种程序安排，也包括具体制度的选择和设置，以及具体机构的设立等。西方法律制度理性化的过程正是不断发展这种技术并使之系统化的过程。韦伯曾指出，西方理性化的独特性体现在诸如严密的史学、政法思想和法律体系，以及音乐、专门化的科学职业、国家和资本主义组织方式等诸社会秩序中，而这些社会秩序的理性化，其突出表现就是各种系统化的程序技术的发展。贝卡里亚在18世纪后期提出以保障人权为宗旨的罪刑法定原则，这无疑对后世刑法产生了重大影响。然而，贝卡里亚的罪刑法定原则充其量只是一种思想、一种理念，没有费尔巴哈及此后的刑法学家悉心构建的犯罪构成模式，罪刑法定原则不可能从逻辑的世界走向经验的世界。在现代，罪刑法定原则也往往是通过一系列具体的制度来体现和实现的，比如溯及力上从旧兼从轻的规定，禁止不利于被告人的类推和类推解释的规定，等等。再如，美国通过构建司法审查的诉讼机制，使得联邦最高法院在保障人权和社会公正方面发挥了巨大的作用，并由此根据社会的发展不断推动法律趋于合理化。现代社会中法律程序的高度发展也证明了这一点，即事实是可以通过理性的方法加以确定的。当然，韦伯所指的理性化法律制度和使法律制度理性化的系统化程序技术，主要指西欧大陆的立法理性。与此同时，普通法通过“区别”技术不断提供发展张力的历史，恰好体现了作为技艺理性的司法理性。“普通法就是这些技艺理性在时间上的积累和完善。”
强调通过系统化的技术来实现制度的实质合理性，绝不意味着笔者是徜徉在技术的泥沼里不可自拔，或者是想以冷冰冰的纯技术来替代对公正、人道等价值的深入思考。笔者只是指出，我们固然应该关注制度的实质合理性本身，但也许更需要迫切关注的是如何实现实质合理性的途径。在某种程度上，制度的实质理性和制度技术的关系正像马克思主义哲学中提到的内容和形式的关系，内容当然对形式具有决定作用，但是反过来恰当的形式会更有利于内容的表达和实现。适当的技术能更好地保障制度实质理性的实现，这一点当是无疑问的。
法律制度确实应该具有也能够具有一定的理性，然而，这并不能通过把道德性的追求强行塞入法律领域而达成，更不是通过高呼意识形态化的口号实现的。刑事法律领域内由“实事求是”所虚构的神话之所以注定要破产，原因不仅在于它从一开始就缺失理性，还在于对制度设计和具体运作的任何完美的假定，都只是人们不合实际的一厢情愿。——“我们的时代期待于法制的不仅是要它建立秩序，而且是想通过新的法律手段多少从根本上改造社会。”对于当代中国社会来说，可能尤其是如此。那么，通过制度技术实现制度理性，也许将是我们迈向刑事法治之路时能够选择的较为可行、现实的途径。
需要指出的是，笔者反对的是意识形态化的“实事求是”，是作为手段、作为实然性状态甚至作为法律性原则的“实事求是”，而绝非要否定作为应然追求和科学态度的实事求是本身。本文只是试图为把政治和意识形态请出刑法领域做些努力，认为这才符合实事求是的科学态度。在最后明确表明自己的立场相信并非多余。
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