转自：尚权刑辩；来源：2021年《人民检察》第17期；
作者：季美君 最高人民检察院检察理论研究所研究员，法学博士；赖敏娓 浙江省台州市人民检察院检察官。
随着现代信息技术的迅猛发展，网络已融入社会生活的方方面面。网络在给人们的日常生活带来极大便利的同时，网络安全问题也日益凸显。最高人民检察院检察长张军强调：“没有平安网络就没有平安中国，要切实加大网络犯罪惩治和预防力度，促进健全网络综合治理体系。”因此，深入研究网络犯罪新态势，全面剖析检察机关在办理网络犯罪案件中面临的种种挑战，及时寻找应对之策与解决之道，无疑具有重要的实践价值。
一、网络犯罪新态势
通常而言，人们倾向于将两种类型的犯罪称之为网络犯罪：一种是侵害计算机信息安全的网络犯罪，可以称之为纯粹的网络犯罪；一种是以互联网作为一般性载体，侵害传统法益的犯罪，可以称之为不纯粹的网络犯罪。网络时代，上述两种类型的网络犯罪频发，而传统犯罪也呈现出网络化的现象。根据2021年最高人民检察院工作报告，2020年全国检察机关起诉网络犯罪14.2万人，在刑事案件总量下降背景下，同比上升47.9%，表明我国的网络犯罪仍呈高发态势。当前网络犯罪新态势可以归纳为以下几个方面。
（一）犯罪主体的隐蔽化
网络空间，相对于现实空间而言是虚空的，具有很强的隐蔽性。但网络空间又是可切实感知的，可以说与现实世界融为一体，组成双层的社会新格局。“空间在人类实践中发生着由自然空间向社会空间的转换。网络空间即是在人类科技实践中空间社会化的最新成果，而网络犯罪正是社会空间化的最新产物。”但如何证明网络空间的犯罪主体与现实社会中具体行为人之间的关联性，仍然存在较大困难。因此，在办理网络犯罪案件时，如何认定从这台计算机上发出的犯罪信息就是现实社会中的某人实施？这恐怕是惩治网络犯罪的一大难题，因为要认定犯罪，首先要搞清楚犯罪主体是谁，也就是网络社会与现实社会的人身同一认定问题。在所有犯罪案件中，人身同一认定都是最为重要的，因为它可以直接完成案件侦查的任务，而物体同一认定和场所同一认定往往也要服务于最终的人身同一认定。但在网络犯罪案件中，最难证明的就是人身同一认定问题，即网络身份与现实身份的同一性。
（二）犯罪对象的涉众化
网络犯罪，尤其是互联网金融犯罪，如集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪等，被害人数少则几十人，多则上百人、上千人多，导致取证难度加大，非法所得数额计算困难，即便梳理清楚犯罪过程的来龙去脉亦非易事，这也是当前对此类犯罪惩治难的重要原因之一。如中安民生“以房养老”一案中，涉及1000多套房子，涉案资金达60多亿，数十家金融机构参与其中。这类“套路贷+非法集资诈骗的混合升级版”案件，涉及刑民交叉、中立行为评价、套路贷认定、刑事对民事契约的影响、被害人或集资参与人的确定、犯罪融合的全面评价等。在审查起诉时，考验着办案检察官的知识和综合能力，其面临的挑战可想而知。
（三）犯罪方式的产业化
网络犯罪案件大多涉及多个环节，仅凭个人力量已很难顺利实施所有流程，因而网络犯罪往往利用互联网沟通的便捷性与隐蔽性，多人纠集在一起，分工明确、互相合作，形成一条犯罪的产业链，共同犯罪、集团化犯罪较为普遍，如常见的电信网络诈骗、DDoS攻击（分布式拒绝服务攻击）、组织刷单、恶意退货等，其背后常隐藏着错综复杂的黑灰产业链。在这一犯罪链条中，既有精通计算机网络知识的人员，也有通晓如何规避法律钻法律漏洞的人员，同时又有善于组织市场经营运作的人员，极大地增加了打击和治理网络犯罪的难度。当前，诸如反射型DDoS攻击、猫池、违法第四方支付等网络黑灰产可以说是网络社会的毒瘤，从业者众多且分工精细，其所涉行为往往又游走在现行法律边缘，是多种违法犯罪的根源。网络黑灰产的盛行表明网络犯罪精细化程度不断提升，同时也将正犯实行行为与帮助行为割裂为若干环节，司法机关要完全查清全案的各个环节，实属不易。
（四）犯罪证据的数据化
由于当前网络犯罪大多具有智能性、隐蔽性、匿名性与跨国性等诸多特征，无论是在立法层面还是司法领域，都给治理网络犯罪带来了严峻挑战。网络犯罪的证据多以电子数据的形式出现。随着科学技术的飞速发展，电子证据表现形式一直处在变化之中，自出现以来，已经历过两次代际转换，产生了计算机证据、网络证据和大数据证据三种形式，然而我国相关的电子证据规则并没有及时制定修改。因此，虽然相关规则在数量上不少，但至今仍没有形成一个合理的体系，规则的分散凌乱给司法实践的应用带来不少困惑。如在计算机证据时代，如何有效判断电子证据的真实性问题是司法实践中最为关键的一环。但到了网络证据时代，证明网络证据的真实性虽不可忽视，其关联性问题却成为办理网络犯罪案件时的最大挑战。过去司法机关所倚重的MD5（一种哈希算法，用来保证信息的完整性)数值不变的要求，也同时面临着技术迭代的证据合法性风险。“司法实践中电子证据遭受的关联性挑战形形色色，关联性对电子证据认定结果的实际影响，远超过真实性、合法性和证明力之效果。”但到了大数据智能时代，其特点是“一切皆可量化”。大数据证据出现后，电子证据的关联性问题得到了缓解，而大数据证据的证明力问题却成了最大挑战。由此可知，不同网络时代，在办理网络犯罪案件时所面临的挑战是不一样的，这也给不少办案检察官带来一定焦虑，出现“本领恐慌”问题。
二、检察机关办理网络犯罪案件面临的挑战
当前网络犯罪所呈现的新态势，折射到检察机关审查逮捕、起诉环节，尤其是在办理非法集资类犯罪案件时，最具挑战性的方面主要有以下几点。
（一）知识储备短缺，犯罪事实认定难
网络犯罪是最近数十年来迅速增长的犯罪类型，习惯于办理传统犯罪的资深检察官们以法学知识为基础的旧有结构和能力已难以应对当前的网络犯罪案件（特别是技术类、金融类案件）。如办理互联网金融犯罪案件时，当面对被害人成百上千甚至上万，涉案金额多达几十亿甚至上百亿时，如何有效获取被害人陈述和集资参与人、证人的证言？如何梳理错综复杂的犯罪经过、资金流向？如何运用海量的电子证据认定犯罪金额、犯罪方法？对法科出身而不懂互联网技术的检察官来说，无疑是一头雾水。尤其是涉及某一特定领域的网络犯罪，为减少被发现的可能性、逃避法律制裁，网络犯罪分子多用类似于涉毒犯罪中的暗号术语进行沟通，这对作为外行的检察官来说又是一大障碍。毫无疑问，在大数据智能时代，办理网络犯罪案件要求具备的复合型能力与检察官知识存量和现有能力之间存在的差距，在短期内难以迅速有效解决。
（二）电子数据海量，证据审查难
网络犯罪大多为非接触性犯罪，既不与被害人面对面接触，也不存在传统意义上的犯罪现场。因此，指控网络犯罪，主要依赖于网络犯罪行为在网络空间留下的种种痕迹，即电子数据。但存在于网络空间的电子数据，若不具备相关的专业技术知识，不仅很难及时有效收集，而且即便收集到了，也难以准确解读发挥“干货”的证明魅力——特别是在网络金融犯罪中，与证明力极强而取证难度、梳理难度较强的传统金融凭证相比，电子证据不具有在实践意义上的优先性。在大数据时代，计算机证据、网络证据、大数据证据在当下司法办案实践中同时并存，这些证据的真实性、关联性和证明力问题可能在每一个复杂的网络犯罪案件中都会遇到。而电子数据取证的技术依赖性很强，要求取证人员既具备技术方面的技能，又掌握电子数据的特点和规律，方能收集到证明犯罪的充足证据。这一能力不但对侦查人员来说是一大挑战，对审查起诉的检察官来说也是一大难题，实践中不少检察人员、审判人员和侦查人员存在着能力短板和本领恐慌。
（三）案情关系复杂，法律适用难
近20多年来，我国在网络犯罪立法方面持续发力，在刑法及其修正案中，不仅规定了纯粹网络犯罪的核心罪名，即针对网络系统危害行为规定了非法侵入计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪等，也规定了拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪等略显边缘网络犯罪，同时还对利用计算机信息系统实施盗窃、诈骗、金融诈骗及其关联犯罪设立了指引性条款。虽然总体而言，刑法对网络犯罪的罪名设置较为科学、完善，但在司法实践中，却因网络犯罪具有涉众性、跨域性和复杂性等特点，办案检察官遇到了适用法律难的问题。这些难题不仅仅是司法实践中难以解决的，也是法学理论中存在争议的。如刷单炒信问题、偷换收款二维码的定性问题以及帮助信息网络犯罪活动罪与相关犯罪共犯的区分问题，等等。近年来，为有效打击治理网络犯罪，适应网络犯罪治理形势发展要求，最高检于2021年1月发布了《人民检察院办理网络犯罪案件规定》（以下简称《规定》），引起社会广泛关注。《规定》的出台，为检察机关办理网络犯罪案件提供了强有力的指导，尤其是在具体收集、审查、运用电子证据方面，在一定程度上解决了办案难问题。但如何证明犯罪情节严重，如何做到罪刑相适应，以及如何解决在某些网络行为中的主观明知、涉案数额、损失程度、追缴方案等问题，仍需司法实践进一步探索，更需细化的指导性意见。
（四）办案机制与犯罪专业化之间矛盾突出
随着信息科技飞速发展，网络犯罪手段也迭代更新，新型犯罪形式层出不穷，呈现出产业化、链条化、集团化特征。与网络犯罪的产业化、专业化水平相比，我国检察机关办理网络犯罪案件目前大多仍处于单打独斗状态。不少基层院是一名检察官带一名助理办理大量互联网金融犯罪案件，不仅相关的网络知识、技术水平存在严重不足，而且办案方式也较为落后。可以说，网络犯罪的快速发展演变，对检察机关的办案机制和办案能力不断提出新的挑战。从实证调研来看，检察机关传统办案方式并不能完全适应惩治网络犯罪的形势需要，而将同一个案件进行级别拆分、地域拆分又显得依据不足。如何有效整合人才资源，如何妥善运用大数据信息技术提高检察机关办案能力，实现检察办案系统与海量数据融合，是当前检察机关亟须解决的一大难题。
三、检察机关惩治网络犯罪的变革与探索
治理网络犯罪、净化网络空间，既要构建刑事政策与教义刑法学之间的应然贯通，把握好打击犯罪与保护互联网新技术发展之间的平衡，增强立法的前瞻性，又要快速加强自身建设，以积极的姿态迎接网络犯罪提出的种种挑战，充分发挥刑事检察的职能作用。具体而言，可采取四方面措施。
（一）与时俱进，转变办案的思维和理念
在数字化时代，网络犯罪不但对传统的刑法共犯理论等问题提出了挑战，也对办案检察官提出了种种挑战，可以说，传统司法在网络犯罪问题上，从证据发现到证据提取、从事实认定到法律适用、从司法理念到司法方式遭到了全方位的挑战。“犯罪作为一种社会现象，具有与社会变动之间的联动性，社会的重大变动总是在犯罪中反映出来。”当人类社会步入互联网时代和风险社会，网络为犯罪提供了空间载体，不仅对狭义上的计算机犯罪（即纯粹的网络犯罪），而且对传统犯罪都具有变异效果。
那么，该如何有效治理网络犯罪，解决网络犯罪司法证明认定中的种种难题？最为关键的是要改变传统的办案理念。世间万物总留痕，这一规律在大数据时代并不会发生转变。只不过，人类活动中产生的大量在过去不可估量、存储、分析和共享的海量信息均被数据化了，为人类发展的未来打开了前所未有的维度视野。通过网络实施的犯罪，也会在网络空间留下行为痕迹，如通话记录、微信聊天记录等等，可以为证明犯罪主体和犯罪行为提供各方面相关联的证据，但关键是要充分发挥电子数据在证明犯罪中的作用。当然，其前提是具备证据的“三性”。
立足新时代人民群众对民主、法治、公平、正义、安全、环境等提出的更高要求，检察机关除了要树立并践行“在监督中办案，在办案中监督”“双赢多赢共赢”等理念外，在办理网络犯罪案件时，也要树立“万物互联”的大数据理念，即在分析问题、判断问题和解决问题时，要“以链取证”“以网治网”，充分运用大数据大、全且复杂的特点。在思维模式上，应从注重定性思维走向定量思维，从注重因果关系走向相关关系分析，从注重精确性走向概率思维等。就网络犯罪而言：一是一体化地认知现实世界与网络世界，从而合理地扩张或者限制解释刑法分则条文；二是逐步树立证据链判断的“关联思维”，运用大数据的相关性来分析某类犯罪的共同特征及纷繁复杂现象背后掌控犯罪全局的犯罪团伙中的核心人物；三是运用大数据来挖掘和分析数据背后的犯罪事实，如通过云计算，将侦查、审查起诉与审判之间形成一个由互联网所关联的证据链，可以将事物之间通过相关关系搜索列入量化数据分析的范畴，其所提供的事物之间的关联关系，也有助于证明犯罪事实。
（二）在证据判断上，充分运用综合判断认定规则
进入5G时代，各种“互联网+”模式正逐渐渗透到各行各业。与计算机有关的犯罪，从当初的单纯侵犯计算机犯罪演变为如今的网络犯罪，计算机犯罪成为网络犯罪的一个交集概念。“在这个阶段，计算机犯罪的概念几乎不再被提起，利用网络实施的传统犯罪在数量和社会影响上的绝对优势，让计算机犯罪一词几乎完全退出了历史舞台，网络犯罪成为一个更被广泛认可的术语。”其中，互联网金融犯罪更是成为高智商新型网络犯罪的代表。其犯罪主体往往掌握一定的网络技能，能熟练运用网络即时通讯工具、网站、移动终端，并广泛利用网络信息资源来实施犯罪行为。如果检察机关的审查起诉工作一律基于审计活动和资产评估活动，存在着一定的证据风险。
针对上述特点，在审查起诉该类犯罪、确定犯罪主体时，可以运用信息对称性与不对称性的思维方式；在认定犯罪数额时，可以改变传统上一笔一笔予以确认的人工算法，充分运用大数据的统计方法来综合认定（当然，对于这种综合认定数据的合理性，仍然要建立在电子数据证据“三性”的要求之上）。如2014年最高法、最高检、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，办理非法集资刑事案件中，确因客观条件的限制无法逐一收集集资参与人的言词证据的，可结合已收集的集资参与人的言词证据和依法收集并查证属实的书面合同、银行账户交易记录等证据，综合认定非法集资对象人数和吸收资金数额等犯罪事实。这一做法无疑适应了大数据智能时代治理新型网络犯罪的现实需要，对“定性+定量”这一传统认证模式作了适当的修正，在定量方面予以综合认定，达到“数据真实、信息充分”的标准即可，同时也是充分利用大数据在司法证明中所具有的独特作用的表现。
（三）在法律适用上，融合司法解释性文件的静态功能与指导性案例的动态功能
在司法实践中，办理网络犯罪案件的检察官，之所以会深深感觉适用法律难，其主要原因是网络犯罪行为本身错综复杂，罪与非罪、此罪与彼罪，有时很难泾渭分明，加上法律规定相对滞后，要作出准确判断提出确定刑量刑建议，有时确实不易。在各种网络犯罪案件中，花样翻新的网络金融犯罪，特别是网络非法集资诈骗犯罪，因其具有涉众性和引发次生风险的严重社会危害性等特点，成为实践办案中的一大难题。除了在立法上要紧跟时代发展，及时完善相关立法规定外，另一比较快速有效的解决途径就是加强司法解释工作以及发布指导性案例。为规范统一司法适用，解决法律适用中的难点问题，最高法、最高检、公安部从2010年开始陆续颁布一系列司法解释性文件，“逐步形成了我国打击非法集资犯罪的司法解释体系，其内容涉及实体法、证据、追赃挽损、刑行民交叉衔接、办案工作机制、集资参与人权利保障等多层次的复杂问题”，为司法办案提供了较为详细的指导。为了与静态的司法解释性文件相配套，为办案检察官提供动态的指导参考，从2010年12月到2020年12月，最高检相继发布了24批指导性案例，其中第10批和第17批指导性案例均为金融犯罪案件。这些案例对检察机关办理新型网络非法集资犯罪具有重要指导作用。需要指出的是，指导性案例的专业性、合理性和针对性是其质量的前提，在撰写、阅读指导性案例时，必须考虑多个交叉学科的影响，而不能仅仅局限于法学思维。
此外，立足检察办案，围绕网络犯罪案件特点，《规定》为检察人员办理网络犯罪案件提供了详细的办案方法和指南，从宏观上看，其主要亮点有：
1.针对网络犯罪黑灰产的链条化，强调全链条整治。在网络犯罪的新态势中，最为突出的一点就是黑灰产链条化，而且链条越来越长，对社会的危害也越来越大。《规定》除了明确规定网络犯罪包括针对信息网络实施的犯罪，利用信息网络实施的犯罪，以及其他上下游关联犯罪外，还在第三条明确提出，检察机关办理网络犯罪案件应当加强全链条惩治，注重审查和发现上下游关联犯罪线索。对涉嫌犯罪，公安机关未立案侦查、应当提请批准逮捕而未提请批准逮捕或者应当移送起诉而未移送起诉的，依法进行监督。也就是说，在打击网络犯罪时，要注重上游、下游犯罪，尤其是在办理网络洗钱犯罪时，因该罪与电信网络诈骗、贪污腐败、恐怖主义等犯罪呈现密切关系，上游的犯罪也必须纳入打击范畴。
2.针对网络犯罪的集团化，强调形成办案合力。在大数据智能时代，网络犯罪的团队化、专业化越来越强，而且内部分工更加细致、协作更加紧密，治理网络犯罪已成为一项系统性工程。为此，《规定》第四条规定：“人民检察院办理网络犯罪案件应当坚持惩治犯罪与预防犯罪并举，建立捕、诉、监、防一体的办案机制，加强以案释法，发挥检察建议的作用，促进有关部门、行业组织、企业等加强网络犯罪预防和治理，净化网络空间。”这一规定无疑为检察机关如何办理网络犯罪案件指明了方向，同时也为建立一体化的网络犯罪办案机制提供了依据，强调的是检察机关应与其他部门合作联动。网络犯罪的专业化、集团化，要求治理网络犯罪必须一体化，充分发挥行政监督、行业治理的作用，打防结合，同时又要与时俱进，强调办案队伍的专业化、团队化，采取与传统犯罪不同的办案策略，方能有效惩治网络犯罪，实现平安网络助力平安中国这一愿景。这一办案模式的转变，可以有效解决上述提到的检察办案机制与犯罪专业化之间矛盾突出问题。可以说，在网络时代和风险社会，运用办案机制（特别是办案人员）的一体化、专业化来应对当前网络犯罪的团队化、专业化特点，平衡网络犯罪个案的控辩双方力量，是当前检察工作需要解决的重要问题，同时也是将网络思维、系统思维具体运用到检察办案工作的必然选择。
3.针对网络犯罪证据的数据化，强调执法与技术要素紧密融合。司法实践中，在办理网络犯罪案件时，几乎每一案件都会涉及技术问题，无论是电子证据的收集、审查，抑或庭审时电子证据的展示、解读，都离不开技术人员的协助。因此，《规定》第六条规定：“人民检察院办理网络犯罪案件应当发挥检察一体化优势，加强跨区域协作办案，强化信息互通、证据移交、技术协作，增强惩治网络犯罪的合力。”这一规定既表明了技术在办理网络犯罪案件中的重要性，同时也明确了检察系统内一体联动合作的必要性。在审查互联网金融犯罪案件中的海量电子证据时，只懂法律而不懂技术、不懂财务、不懂金融的检察官，若没有专业技术人员的协助，其工作就会一筹莫展、无从下手。
（四）借助外脑，充分发挥专家的辅助作用
网络犯罪案件中，电子数据在证明犯罪的证据中占据主要地位，但电子数据具有收集主体多元化、收集范围广泛化、收集方法科技化等特点。如前所述，检察官在审查相关证据时往往会面临知识匮乏问题。因此，检察官除了快速弥补相关知识外，最为有效的手段就是在办理疑难复杂案件时，适当借助外脑，聘请有专门知识的人辅助办案。
为适应时代发展的需要，2012年修改的刑事诉讼法第一百九十二条第二款规定:“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”对这类专业问题，应当由专业人士来对质才能发现案件事实真相。为有效解决刑事案件中涉及的专业问题，笔者曾提出：“在我国当前特定的司法语境下，可以考虑在刑事诉讼中建立‘三位一体’的司法鉴定主体格局。具体而言，我国的司法鉴定主体包括三种不同类型的专家，即鉴定人、专家辅助人和专家顾问，三者互相补充，构成一个有机整体，共同为解决案件中的专门知识问题服务。”其中的专家辅助人，指的就是有专门知识的人，在英美法系国家通常称之为专家证人。
为适应大数据时代检察办案的需要，近年来，最高检已建立检答网、民事行政案件专家咨询网等，为办理疑难复杂案件提供了专业咨询。《规定》第八条也明确规定：“建立检察技术人员、其他有专门知识的人参与网络犯罪案件办理制度。根据案件办理需要，吸收检察技术人员加入办案组辅助案件办理。积极探索运用大数据、云计算、人工智能等信息技术辅助办案，提高网络犯罪案件办理的专业化水平。”
因此，身处大数据时代的检察官们，当网络犯罪案件如潮水般涌来时，不可能脱离手中的案件而先学习网络技术知识。也许，唯一的出路就是在改变办案理念的同时借用外脑，即聘请有专门知识的人（专家证人）参与办案。但如何聘请有专门知识的人，如何充分运用专家证据等相关问题，可以依据2018年最高检发布的《关于指派、聘请有专门知识的人参与办案若干问题的规定（试行）》的有关规定来解决，推进检察工作专业化发展。
当前，网络犯罪的日益猖獗以及传统犯罪加速网络化现象，已给整个社会带来了严重危害。“没有网络安全，就没有国家安全”已成为国际社会的共识。检察机关要及时改变办案理念，以大数据的思维方式来指导办案，以办案与技术相融合的理念组成团队合力来应对网络犯罪的集团化，以适时借助外脑的方式来解决眼前的燃眉之急，充分发挥检察一体化优势，从而及时有效遏制网络犯罪的迅猛势头，全面推进网络空间法治化建设，让网络空间风清气正，让人民群众可以放心地在网络社会和现实社会之间自由地穿梭、享受网络生活的便利与安宁。这不仅是新时代各级检察机关的职责与担当，也是检察机关的“大格局”。
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