转自： 盈科奚玮刑辩团队；来源：《检察日报》，2021年9月17日第3版。
作者： 沙少文，江苏省兴化市人民检察院；丁建玮，泰州市人民检察院。
“违法所得”是刑法中的一个常见概念，现行刑法中涉及“违法所得”的条文分别是从犯罪所得处置、定罪量刑、罚金刑适用等方面作出规定，对“违法所得”数额计算方式没有明确规定。司法实践中，计算“违法所得”数额一般有两种方式：第一种方式是按照“获利数额”计算违法所得，即在计算“违法所得”时，扣除在实施犯罪中的必要成本，只计算获得的实际收益。第二种方式是按照“全部违法所得”计算，即行为人通过实施犯罪直接或间接产生、获得的任何财产或者财产性收益，都计算为“违法所得”，不扣除任何犯罪成本。这两种计算方式都可以从刑法或者有关司法解释中找到依据。
根据体系解释原则，刑法中的某个概念应当联系刑法中相关法条进行比较辨析，从整体上对各法条进行理解，才能保持刑法各条文之间的协调，笔者认为，欲厘清“违法所得”计算方式，应当对现行法律中有关“违法所得”的所有法律条文进行比较，对其含义进行合理解释。我国现行刑法中共有9个条文涉及“违法所得”。刑法第64条规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”，此条文旨在明确没收、追缴财产的范围。分则中涉及“违法所得”的8个罪名分别为高利转贷罪，内幕交易、泄露内幕信息罪，侵犯著作权罪，销售侵权复制品罪，非法经营罪，组织他人偷越国(边)境罪，运送他人偷越国(边)境罪，对单位行贿罪。从功能上进行区分，刑法中“违法所得”大致有三种功能：一是“违法所得”作为定罪要素，此类条文规定中“违法所得”的表述旨在为定罪提供一定的标准，如刑法第217条侵犯著作权罪规定，“以营利为目的，有下列侵犯著作权或者与著作权有关的权利的情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的……”销售侵权复制品罪、组织他人偷越国(边)境罪、运送他人偷越国(边)境罪、对单位行贿罪、高利转贷罪中的“违法所得”也属于此种情形。二是“违法所得”的表述旨在为刑罚（具体指罚金刑）提供基准，如刑法第180条内幕交易、泄露内幕信息罪，第225条非法经营罪，法条表述均为“……并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”。三是法律条文中“违法所得”的表述旨在明确没收、追缴违法犯罪所得财产的范围，如上述刑法第64条的规定。从功能来看，第一种功能罪状描述和第二种功能刑罚基准近似，均是对犯罪和刑罚的法律规制，可以放在一起考量。第三种功能与前两种不同，旨在没收、追缴犯罪分子从实施犯罪中所获得的赃款赃物、孳息和赃款赃物投资收益。所以，下面对“违法所得”数额的计算方式可分两种情况进行阐述：
具有罪状描述或刑罚基准功能的“违法所得”计算方式。刑法没有明确规定“违法所得”计算方式，但司法解释却有规定。有关内幕交易、泄露内幕信息罪，侵犯著作权罪，销售侵权复制品罪，非法经营罪等的司法解释，均明确“违法所得”是指除去必要成本后的获利数额，如《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第17条规定，本解释所称“违法所得数额”是指获利数额；《最高人民法院研究室关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》认为，非法经营罪中的“违法所得”应是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。根据体系解释，对于不明确的规定可以通过明确的规定来阐释。既然相关司法解释对于“违法所得”采取获利数额说，那么对司法解释没有相应明确规定的罪名，如高利转贷罪、组织他人偷越国(边)境罪、运送他人偷越国(边)境罪、对单位行贿罪中“违法所得”的计算方式也应当采用获利数额说，这样才能保证刑法条文用语保持内在统一。
有质疑者提出，当“违法所得”作为入罪要素时，按照获利数额说进行解释，可能出现犯罪没有实际获利而导致不适当出罪。这种担忧是没有根据的。从现行刑法条文看，凡是“违法所得”担负罪状描述功能的，都是将“违法所得”数额较大与其他严重情节并列，“违法所得”数额较大只是入罪情形之一而非唯一。如刑法条文中开设赌场罪并没有“违法所得”表述，但《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定了八种网上开设赌场情节严重的情形，“……（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的……”这种立法和司法解释，保证了行为人在实施犯罪中即使没有实际获利，也可以通过其他入罪情形予以惩治。
具有没收、追缴功能的“违法所得”计算方式。刑法第64条规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。”目前并无直接的司法解释，但仍可以从其他刑事法律法规中寻求功能近似的法律条款。刑事诉讼法第280条第1款也规定了“违法所得”，相关司法解释对“违法所得”作出了专条解释，即“通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产”。根据相关司法解释，当“违法所得”系没收、追缴财物时，应当理解为行为人通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，包括“违法所得”产生的孳息、用“违法所得”投资产生的收益等。从中可以看出，既然孳息等都纳入计算范围，就没有理由扣除所谓犯罪成本而计算犯罪“净获利”。这种计算方式源于“不让犯罪分子从犯罪行为中获利”的朴素正义观，也没有违反罪责相当原则。罪责相当原则目的是保证犯罪得到恰当的处罚，而并非保护犯罪收益。换言之，定罪和处罚时“违法所得”应采取获利数额说，否则将不适当地扩大处罚范围或者加重刑罚；没收、追缴违法所得时应采取全部违法所得说，否则可能会放纵犯罪。
发表评论