转自：天下说法
作者：吴老丝
这学期我给研究生开了一门课，叫《刑事司法实务》，听起来是颇具实用主义色彩的课。这十多年来，我系统地给研究生讲过《证据法学》、《法庭科学概论》、《科学证据》、《证据法案例教程》、《模拟法庭》、《刑事案例研讨》等课程，却是第一次讲《刑事司法实务》。它实际上综合了很多以往课程中实务的部分，是刑法、刑事诉讼法、刑事证据法与实践的结合。我试图从我以往的科研、教学以及实务经验中，提炼出有助于学生们理解的刑事司法的内容，帮助大家更快地接触鲜活的实践。正如我在开学典礼的发言中所说的，快速地熟悉司法实践，应该是研究生进行实证研究和未来从事实务工作都必要的准备工作。
前三次课，我分别用三个半小时讲了刑事侦查程序，审查起诉程序，一审程序，终于来到了颇为纠结的二审程序。为什么纠结，因为这个程序是“书本上的法”与“行动中的法”最为断裂的一个程序。所有学过刑事诉讼法的同学都知道，刑事二审的主要功能是救济，陈瑞华教授把二审和死刑复核叫作普通救济程序，认为再审程序是特殊救济程序。这种救济体现在哪？对实体权利的救济主要是通过纠正一审判决在事实认定和刑法适用方面的错误，以消除一审判决的不客观、不公正。对程序权利的救济主要是通过审查和发现一审在诉讼程序上的违法，将案件发回一审法院重新审判。所以，权利救济功能是我国刑事二审程序的基本功能。
为了保证救济功能的实现，我们设置了上诉不加刑原则，设置了全面审查原则，设置了基于有错必纠的二审终审。但现在二审的最大问题是什么？是救济功能失灵。法院内部的请示汇报制度架空了二审，大范围的不开庭审理，导致书面审沦为形式，一审程序违法得不到纠正。民事案件上诉审都是要开庭审理的，但刑事案件的上诉审，却绝大部分不开庭。有心人可以统计一下，刑事案件二审开庭率可能不到20%，涉黑案件的二审开庭率几近于0%。而不开庭的案件，维持原判又是大概率的。也就是说，一审结果不好，指望二审纠错，是一个比较奢侈的愿望。很多律师都把二审开庭和直接改判作为成功标志，可惜，并非常态。
我们应该理解大部分案件不开庭的理由。越是重大刑事案件，一审越是耗神费力，有的庭审可能持续几天，甚至多次，二审再就事实问题重新审理，占用司法资源较大，尤其是多名被告人的案件。要知道，二审法院对应的是多个一审法院，汇集起来的上诉案件本来就不是少数。基于上诉不加刑原则，以及刑事案件上诉无需交诉讼费，所以刑事上诉的概率本来就比民事要大一些。大部分刑事案件开庭，既无必要，也不现实。可是，开庭的比例多大才符合正常？是现在这么低的比例吗？还是可以在这基础上再提高一下呢？尤其对于争议比较大的案件。
《刑事诉讼法》第234条第一款，经常被上诉律师援引，作为希望二审开庭的理由。“被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件”，二审法院“应当组成合议庭，开庭审理”。这里用的是“应当”，而不是“可以”。但是，对于什么情况是“可能影响定罪量刑的”，却没有一个明确的标准。也就是说，如果二审法院不想开庭，完全可以认为不影响定罪量刑。可不开庭，凭书面审就能确定不影响定罪量刑吗？被告人对一审认定的事实、证据都提出异议，不就是认为影响定罪量刑了吗？
但是，认定是否影响定罪量刑的权力，在二审法院，不在上诉人。所以，所有的二审案件不开庭，都不违反《刑事诉讼法》第234条的规定。上诉律师可以拿234条要求二审法院开庭，二审法院也可以拿234条合法地不开庭。何况，该条第一款第四项用的是充满弹性的“其他应当开庭审理的案件”。“其他”二字，奥妙无穷，所有的不开庭的，可是说都不属于“其他”。就像以前解释证人不出庭的，都属于“其他”无需出庭的一样，永远正确，永远合法。因此，二审程序实际上就不存在不合法的不开庭现象了——解释权归二审法院嘛。
234条中其实还有一个有意思的款项，就是“人民检察院抗诉的案件”。抗诉，本来是用来制约上诉的，因为抗诉案件不受“上诉不加刑”原则的限制，对于上诉人而言，是一种威慑，可以让上诉人考虑更严重的后果而避免滥用上诉权。抗诉实际上是检察机关履行法律监督职能，尤其针对量刑畸轻的。但是，抗诉案件是法律规定必须开庭的，又是一把双刃剑。所以，出现了不同于一般抗诉的“技术性抗诉”和“策略性抗诉”。所谓的技术性抗诉，就是对认罪认罚从宽案件，若被告人上诉，就意味着对从宽前提条件的反悔，可以抗诉要求撤销从宽，加重量刑。这样一来，被告人不会随意上诉。
而在涉黑案件中，因为上诉是常态，抗诉就被用来作为一种逼迫认罪认罚的被告人撤回上诉的工具。认罪认罚后上诉，可能引来检察院抗诉，但抗诉又会引发二审开庭，这并不是检察机关所希望的。所以，一旦上诉人撤回上诉，检察机关必定撤回抗诉。上诉人不撤回上诉，检察机关也会撤回上诉。这种博弈，对于不懂得其中玄机的被告人而言，颇为有用。但若被告人坚持上诉，其实检察机关还是没辙，相比于加重量刑，开庭的风险可能更大。所以有的上诉及抗诉案件，就看双方谁能坚持，谁更有策略。抗诉成了吓唬上诉人的策略。我见过最晚撤回抗诉的是二审召开庭前会议之前。
被告人和上诉律师，千方百计想要二审开庭，通过写开庭申请，提出新证据，甚至坚持不交书面辩护意见。而二审法院，却是千方百计不想开庭，通过催促二审律师交书面意见，提审上诉人听取意见，打电话给辩护人听取意见，以满足可以直接书面审的条件。若上诉人和辩护人坚持不发表任何意见，而要开庭，有硬判的，也有妥协后给与开庭机会的，就看法官怎么理解“第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见”这个规定了。在这种博弈中，谁能想到二审程序设立的初衷其实是救济功能？
中国刑事二审程序的最大问题，就是忘了它的初心。为什么要有二审？因为要纠错，实体上的和程序上的，要保障更公正。那为什么不设置三审、四审呢？因为要兼顾效率。所以二审程序就是在公正和效率之间的一个抉择，是一个平衡点。若一审法院就重大疑难案件进行汇报，二审法院提前介入，若二审终审在某些案件中早已变异为一审终审，那设立二审的功能其实就失灵了。就像辩护制度设立的初衷是为更好地保障被告人的利益，防止冤错案，若一味不采纳辩护意见，就可以让它失灵。同样，二审大范围的不开庭，通过书面审维持原判，也可以令二审成为一个摆设，看上去很美的摆设。
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