从千里投案被刑拘事件谈非羁押性强制措施的适用

 

从千里投案被刑拘事件谈非羁押性强制措施的适用

文|刘良强

 

近日，一位老人从山东济宁陪孙子到浙江台州投案自首的事件冲上热搜。老人的孙子小吕已被临海警方刑事拘留。

 

有网友认为小吕主动投案，对社会造成的危害不大，处以治安拘留就可。也有网友认为，不应当对小吕刑拘。这些普通网友虽然不知晓刑法的谦抑性为何物，但是朴素的价值观告知他们法律应当有温度。

 

小吕是否构成犯罪还有待进一步查明，本文想讨论的是即便小吕构成犯罪，为何不能适用非羁押性强制措施？

 

以取保候审为例^[1]，《刑事诉讼法》第67条第1项、第2项规定，“可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的”、“可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的”，人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审。《公安机关办理刑事案件程序规定》第81条第1项、第2项也规定，“可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的”、“可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的”，公安机关对犯罪嫌疑人可以取保候审。^[2]

 

由此可见，如果小吕符合“可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的情形”或者“可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的情形”中的任何一种，便可以适用取保候审。

小吕可能被判处的刑罚

 

想要知道小吕有没有可能被取保候审，要先来分析小吕可能被判处的刑罚。

 

浙江省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则（以下简称《浙江量刑细则》）规定，诈骗罪达到数额较大起点的，可以在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点；诈骗数额较大的，每增加六千元，增加二个月刑期；电信网络诈骗的，每增加二千元，增加二个月刑期。

 

本案中，小吕涉嫌的诈骗金额是4738元，电信网络诈骗的立案标准是3000元。即便认定小吕涉嫌电信网络诈骗，在不考虑其具有其他量刑情节的情况下，小吕刑期可能是在拘役四个月至有期徒刑七个月之间。

 

而小吕系主动投案，又如实供述，成立自首。对于自首，《浙江量刑细则》规定，减少的刑期一般不应少于1个月，有自首情节，且犯罪较轻的，减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。

 

据看看新闻Knews报道，小吕已经将骗取的钱悉数退回，系退赃。按照《浙江量刑细则》规定，可以减少基准刑的30%以下。此外，目前并未发现小吕有从重量刑情节。因此，从理论上来说，小吕有可能被免除处罚，也有可能被判处管制、拘役或者单处罚金^[3]。

小吕是否符合取保候审的条件

 

既然小吕可能被判处管制、拘役或者独立适用附加刑，公安机关就可以将其取保候审。当然，会有人质疑小吕不可能被判处管制、拘役或者独立适用附加刑，而是会被判处有期徒刑。暂且不论这种质疑的无逻辑性，就算小吕会被判处有期徒刑，对其采取取保候审也不致发生社会危险性，依然可以对其适用取保候审。

 

关于社会危险性，《刑事诉讼法》第81条和《人民检察院刑事诉讼规则》第128条规定，这里的“社会危险性”主要包括5个方面。即可能实施新的犯罪的；有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；企图自杀或者逃跑的。

 

本案中，小吕到案之后，积极配合公安机关的工作，如实供述案件情况，态度极为诚恳，其不可能实施新的犯罪，更没有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险。公安机关对受害人的取证工作已基本完成，证据收集已经相对固定，小吕根本不可能再去毁灭、伪造证据。犯罪嫌疑人只有小吕自己，也不可能串供，更不可能对被害人实施打击报复。小吕是主动投案的，又积极退赃，其不可能也没必要自杀或者逃跑。

 

所以，对小吕采取取保候审也不致发生社会危险性。可见，即便是认为小吕会被判处有期徒刑，也可以对其取保候审。

 

小吕是可以被取保候审还是应当被取保候审

 

针对取保候审的第一种情形，即可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的，可以对小吕取保候审。有人会认为，法律规定的是可以，不是应当。事实上，刑事诉讼法中的“可以”相当于“一般”。关于这一点，有许多法学专家撰文论述过，不过多赘述。而且，小吕不属于《刑事诉讼法》第82条规定的可以先行拘留的7种情形。因此，理应对小吕取保候审。

 

针对取保候审的第二种情形，即可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的，也可以对小吕取保候审。

 

根据《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第31条，公安机关决定采取强制措施时，应当考虑犯罪嫌疑人涉嫌犯罪情节的轻重程度、有无继续犯罪和逃避或者妨碍侦查的可能性，使所适用的强制措施同犯罪的严重程度、犯罪嫌疑人的社会危险性相适应，依法慎用羁押性强制措施。采取取保候审、监视居住措施足以防止发生社会危险性的，不得适用羁押性强制措施。

 

前述已经分析，对小吕采取取保候审不致发生社会危险性，也就是说，对其采取取保候审足以防止发生社会危险性，因此，不得对其适用羁押性强制措施。

 

综上分析，不管认为小吕是符合“可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的情形”，还是认为小吕是符合“可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的情形”，都应当对其适用取保候审。

 

从刑事政策角度看也应当对小吕适用非羁押性强制措施

 

司法实务中，小吕的情况不是个案，办案机关出于各种各样的考虑，没有对符合条件的犯罪嫌疑人（被告人）适用取保候审的情况比比皆是。

 

最高人民检察院第一检察厅（普通犯罪检察厅）厅长苗生明在接受澎湃新闻访谈时提到，2020年全国检察机关的逮捕率为76.65%。检察机关的逮捕率尚且如此，公安机关主动适用取保候审、监视居住的情况就可想而知了。

 

2021年初，最高人民检察院发文要积极推行“以非羁押为原则，羁押为例外”的刑事诉讼新格局，苗生明厅长明确提到要坚持少捕慎押，规范并扩大适用非羁押措施。浙江省人民检察院贾宇检察长在全国两会上也建议将“少捕慎诉慎押”的司法理念立法化。台州市副市长、公安局局长朱建军在《平安时报》的署名文章中也强调要依法慎重采取羁押性强制措施。

 

可见，从中央到地方，都在强调少捕慎押，要以非羁押为原则，羁押为例外。在这种情况下，临海市公安局依然将小吕刑事拘留的做法令人遗憾。

 

其实不只是小吕，对所有符合条件的犯罪嫌疑人（被告人），都应当以非羁押为原则，羁押为例外，慎用羁押性强制措施。这不仅是对法律的坚守，更是对中央大政方针的贯彻落实。

 

 

注：

[1] 限于篇幅，本文主要讨论取保候审，对监视居住不深入讨论。指定居所监视居住的弊端属于另一个问题，不能因此否定非羁押性强制措施。

[2] 《刑事诉讼法》和《公安机关办理刑事案件程序规定》中规定的取保候审的其他情形不适用于本案，故不作讨论。

[3] 实践中确实有被单处罚金的情况，具体参考[2019]渝0155刑初18号刑事判决书。