李伟：广东广强律师事务所商业贿赂案件辩护律师
【导语】
2021年9月8日，中央纪委国家监委会同有关单位联合印发《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》，对进一步推荐受贿行贿一起查作出部署。《意见》强调纪检监察机关要从严把握办案措施的适用，对限制人身权和财产权对措施要依法慎用，纪检监察机关在审查调查中需要有关企业实际控制人等配合调查等，要充分评估对企业正常经营的影响，听取并合理采纳配合调查人员对维护企业正常经营的意见，畅通有关企业实际控制人等在配合调查期间保证企业正常经营的联系渠道，将对企业合法正常生产经营对影响降到最低。
商业贿赂犯罪与国家工作人员的贿赂犯罪是同类型犯罪,两者犯罪的本质特征具有共通性,是发生在不同领域的贿赂行为,只是因为实施的主体不同,刑法将其分别规定为不同的罪名而已,两种犯罪的客观构成要件相同,均要求行为人利用职务便利,索取或收受他人财物,为他人谋取利益。
既然在查处国家工作人员贿赂犯罪中要注意企业正常经营的影响，那么在办理商业贿赂案件中，同样应评估对企业正常经营的影响。
【正文】
非国家工作人员受贿罪，根据我国刑法第一百六十三条规定，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，构成非国家工作人员受贿罪，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。
公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。
在司法实践中，该罪的行为的客观方面表现多样，如何认定受贿数额对受贿定罪量刑有直接因果关系。在某些商业贿赂案件中，受贿数额并不能直接认定。收受无具体金额的会员卡就属于此类。
例如：张三向李四行贿一张会员卡，该卡可以在某酒店直接消费，正常该卡门店办理价格为6999元，内含可消费金额10000元，但是张三因为其他原因，购买该卡实际只花费了3000元。李四接受该卡后实际消费了1000元，后案发。在该案例中，受贿金额如何计算？
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《商业贿赂的意见》)第七条规定: “商业贿赂中的财物,既包括金钱和实物,也包括可以用金钱计算数额的财产性利益,如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡(券)、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。该规定将商业贿赂罪中“财物”的外延解释为,既包括金钱和实物,也包括可以用金钱计算数额的财产性利益。
在本案例中，根据司法解释的规定，因张三为该卡实际支付了3000元，因此应认定受贿数额为3000元。
但如果假设张三就是酒店老板，他签发该卡无需支付任何费用，且该会员卡无具体金额，可以随时无限次供持卡人免费消费。此时受贿数额又应当如何认定呢？
无具体金额的会员卡不等于不含有金额,其与含有金额的会员卡没有本质区别。上述司法解释所指的“会员卡’’系含有金额的会员卡,本案涉及的会员卡虽未设定金额,但并不等于不含有金额、不能实现消费功能,实际上此类持卡人可以正常持卡消费,所产生的全部资费由请托人承担,与含有金额的会员卡在使用功能方面没有本质区别。
根据《商业贿赂的意见》第七条的规定,对“含有金额的会员卡、消费券” 以“实际支付的资费”作为计算受贿数额的标准,主要原因在于,实践中,许多含有金额的会员卡、代币卡(券)所标注的金额通常要高于该卡(券)实际可消费的金额,例如卡标注6999元，实际可消费10000元，如果以标注金额认定被告人的受贿金额,与被告人实际所获利益不符,有违评价的客观准确;另一方面,有的案件中,也可能出现行贿人与受贿人为规避法律制裁,往往卡(券)面标注金额远远低于实际可消费金额,甚至不标注金额而让持卡(券)人无限制地消费,这时如果仍以标注金额计算受贿金额明显不符合案件的客观事实,给犯罪分子留下逃避处罚的机会,因此,解释以“以实际支付的资费为准”计算具体受贿数额,符合刑法主客观一致的定罪原则。
本案中持卡人所有消费均享受免费待遇,由应以其实际消费的次数来计算相应的实际消费价格，最后作为认定受贿的金额。
受贿数额与非国家工作人员受贿罪的量刑具有直接关系，正确认定受贿数额，不仅是对案件事实的正确认定，也是准确量刑的基础，是律师辩护工作的重要审查内容。
以上内容系广强律师事务所商业贿赂暨刑事合规犯罪辩护与研究中心主任李伟律师关于商业贿赂案件辩护要点内容的理解和总结。笔者将继续从事该类案件精准化有效辩护的研究，以期对维护涉案人员的合法权益做出有益贡献。
【关键词】非国家工作人员受贿罪 非国家工作人员受贿罪律师 非国家工作人员受贿罪辩护律师
(李伟 广东广强律师事务所合伙人律师 商业贿赂案件辩护暨企业刑事合规研究中心主任 写于2021年12月14日）
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