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邓小宇⎟斡旋受贿未遂的两种形态

2024-09-03 16:20:06   846次查看

依《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》规定),受贿罪中"为他人谋取利益”的认定如下:

为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为,如国家工作人员收受他人财物时,根据他人提出的具体请托事项,承诺为他人谋取利益的,就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的,视为承诺为他人谋取利益。

因此规定存在,一般受贿案件中只要当事人收取他人财物,并承诺为他人谋取利益,即构成受贿既遂了,未遂的情况一般是指当事人承诺或实际帮人谋取利益,但钱未收进来。

但斡旋受贿案件中也应如此认定吗?答案是否定的。

一、斡旋未遂的划分

根据我国刑法第23条的规定,行为人已经着手实施犯罪,由于其意志以外的原因而犯罪未能得逞的,是犯罪未遂。

在斡旋受贿案件以行为人的斡旋行为是否实施完毕为标准,可以将斡旋未遂划分为

•未实施斡旋的未遂•实施斡旋后的未遂

二、未实施斡旋的未遂

我们认为"为他人谋取利益”是刑法第385条受贿罪罪状表述,《纪要》对其释义并不当然适用于刑法第388条斡旋受贿型受贿罪。

即普通受贿中,为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。承诺为他人谋取利益的,就具备了为他人谋取利益的要件。

但在斡旋受贿中,为他人谋取的是不正当利益才构成犯罪,自然并不当然适用前述相关规定。

斡旋受贿实行行为由谋取不正当利行为和收钱行为两部分构成,只有当这两个行为均完成时,斡旋受贿方为既遂。斡旋行为人作出承诺却尚未履行的情况下,应认定为未遂。

该认定规则有多方支持,不再展开论述:

1.某中院作出的冯某受贿二审判例支持:

2.有某基层法院法官支持:

3.以及中央纪委案件审理室办案人员(载于中国纪检监察报)支持:

如需相关文件、判例电子版,可联系邓小宇刑事律师1774-865-1774获取。

三、实施斡旋后的未遂

某起斡旋受贿案行为模式如下(地点及名字皆为虚拟,请勿联想):

本案中,被告人陈某接到黄某的请托后,实施斡旋接触到邓某,但是最终未能促使邓某答应请托事项。

我们认为本案是典型的犯罪未遂:

首先,该起受贿案中,斡旋人陈某利用自己的职务便利无法直接为请托人谋取不正当利益,其必须利用本人职权或者地位形成的便利条件,斡旋与自己没有隶属、制约关系的第三人邓某,并利用邓某职务上的便利,才能为请托人谋取不正当利益。

其次,由于斡旋人陈某对请托人最终利益的实现仅有较小的可能性,因此,当斡旋人陈某承诺为请托人斡旋他人时,斡旋受贿并不构成完成形态。

若参照《纪要》的精神,只有经斡旋,到第三人邓某为他人谋取利益阶段,斡旋受贿才能构成完成形态。即如果被斡旋人邓某承诺为他人谋取不正当利益,由于被斡旋人邓某对最终利益的实现具有较大的可控性,此时斡旋受贿便达到了完成形态。

最后,从逻辑上反推,若评价本案中陈某构成斡旋受贿既遂,即认可了被斡旋人员邓某参与为黄某谋取不正当利益的事实,那么邓某或将构成滥用职权罪甚至受贿罪。这显然与事实不符、与法理不符。

综上,行为人陈某已经着手实施犯罪(去斡旋了),但由于其意志以外的原因(邓某不同意)而犯罪未能得逞的,案情并未进入邓某为他人谋取不正当利益的阶段,因此陈某构成斡旋受贿未遂。

司法实践中认定普通受贿未遂的情况已属较少,对斡旋受贿认定预备、未遂的情况更为罕见。但从坚持罪刑法定原则的基础上,不把385条罪状的解读当然适用于388条条文解释上,为斡旋受贿的未遂、出罪认定提供了契机。

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作者
邓小宇 律师

个人简介: 吾辩护刑事律师团体负责人、深圳律协常见型犯罪辩护法律专业委员会委员、泰和泰(深圳)办公室刑事部秘书长暨网络犯罪研究中心负责人。其专注刑事案件办理,长期形成刑辩实务文章发表于主理的公众号《鹏城刑辩人》,其以“刑法人,苦众生之苦、哀众生之哀”为座右铭,致力于做一个能让蒙冤者清白、能伴失足者前行的好律师。 团队案例: 〇、刑事控告类 中山房地产公司特大合同诈骗系列案,代理多名被害人控告维权,使得诈骗团伙被立案并最终判刑; 某公司公关人员被客户性侵案,代理控告维权,使控告人因一起强奸事实获刑六年半的从重判罚; 陈先生被生意伙伴诈骗案,代理控告维权,成功立案; 某企业员工职务侵占,代理控告维权,成立以伪造企业印章罪立案; 某职务犯罪当事人需要立功控告,成功检举他人职务犯罪事实,获得立功认定; 某案件当事人需要立功控告,成功检举他人性侵、贩卖毒品事实,立功线索被核查。 一、网络犯罪类 某工作室涉“剑网三”外挂程序案,做轻罪辩护,将破坏计算机信息系统罪变更认定提供非法控制计算机信息系统程序罪,全案缓刑; 保活技术涉嫌破坏计算系信息系统案,做无罪辩护,公安终止侦查; 陈某利用黄金掩隐案,被公诉帮信、掩隐两罪,经辩护最终认定掩隐一罪; 某短信群发公司涉嫌电信诈骗一案,做无罪辩护,定性改为帮助信息网络犯罪活动罪,后公安终止侦查; 某公司涉嫌爬虫小某书数据一案,做无罪辩护,公安终止侦查; 某公司file币挖矿涉传销案,为员工做无罪辩护,公安终止侦查; 彭某涉虚拟币诈骗案,做无罪辩护,公安终止侦查; 果某涉网络传播淫秽物品案,做无罪辩护,检察院不予批准逮捕。 二、职务犯罪 某处长被公诉贪污、受贿一案,作无罪辩护,受贿罪无罪; 某医院院长受贿一案,做罪轻辩护,获法定刑以下量刑; 冯某被控告职务侵占罪,做刑事危机应对,公安不予立案; 冯某自诉侵占案,做无罪辩护,经两级法院四次审理后驳回自诉人起诉; 某保安公司涉行贿案,做无罪辩护,检察院不予逮捕; 知名网络广告商涉嫌行贿知名网络游戏公司高管一案,做刑事危机应对,获得不立案处置; 三、经济犯罪 某宁、某宇涉嫌走私普通货物案,做罪轻辩护,获相对不起诉; 伍某某涉嫌找关系型诈骗700万,经半年辩护,事实不清、证据不足不起诉; 李某涉嫌诈骗案,作为轻罪辩护,认定为合同诈骗,十年以上量刑变为判三缓三处理; 德州扑克开设赌场案、六合彩开设赌场,为当事人争取到立功情节,全团伙中唯一适用缓刑。 四、传统犯罪 林某某故意杀人案,做罪轻辩护,成功保命; 刘某等人团伙盗窃案,做罪轻辩护,检察院相对不起诉; 张某涉嫌强奸女下属案,做无罪辩护,检察院存疑不起诉; 林某某涉嫌敲诈勒索案,做无罪辩护,公安终止侦查; L某涉嫌强奸(未成年)一案,作无罪辩护,检察院批捕,后存疑不起诉: 梁某涉嫌强奸(未成年)一案,作无罪辩护,检察院批捕,后存疑不起诉; 陈某醉酒型强奸,做无罪辩护,后被协调为相对不起诉。

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