李伟律师：广东广强律师事务所合伙人律师
【前言】
随着中国互联网的快速发展，网络游戏已成为新的网络文化业态，是广大人民群众在互联网上消费娱乐的重要文化产品。
由于现今产品层出不穷，很多官方出的玩法已经不能满足玩家的需求，因此所谓的“私服”、“外挂”等产品衍生而出。
通过修改游戏一些数据，让玩家更容易获得游戏胜利，很多热门游戏均有外挂。据网络消息，像《和平精英》这种游戏，可以通过外挂“鸡腿”获取原本游戏中不包含的“自瞄”、“透视”等功能，《英雄联盟》、《王者荣耀》等偏竞技性的游戏均有外挂。
但是，使用外挂会打破游戏中固有的平衡，影响其他用户的体验。为了体验竞技胜利，其余玩家必然也会使用外挂。因此，制作、销售网络游戏外挂程序的行为也日益增多，涉及网络游戏外挂的案件数量不断增长，形式不断翻新。与开发正版游戏相比，这种方式可以获取暴利，这也是为何现在很多人冒着违法的风险也要做下去。例如，在（2014）龙泉刑初字第390号中，被告人李寿斌就是通过制作一款可以绕过《穿越火线》游戏安全检测程序，在该游戏中实现“透视”功能名为“空岛”的外挂程序。被告人李寿斌先将该外挂程序发布在互联网上供玩家免费使用。后在“淘宝网”上对外销售该外挂游戏，谋取非法利益。
对于制作、销售网络游戏外挂是否应当予以刑事处罚以及适用何种罪名，存有较大争议。有关外挂在法院里面的判决，有判侵犯著作权罪的，有判非法经营罪的，还有判破坏计算机信息罪的，本文对此做简单分析。
【正文】
一、什么是网络游戏“私服”、“外挂”？
2003年12月18日新闻出版总署等部委联合发布的《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》（以下简称“《通知》”）对制作经营“私服”“外挂”行为进行了官方定义：“‘私服’、‘外挂’违法行为是指未经许可或授权，破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡（点卡），运营或挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品，从而谋取利益、侵害他人利益。
具体来说，网络游戏私服，是相对于网络游戏官服的概念。网络游戏官服是指经过合法授权，以及有关部门的准许，对一款网络游戏进行合法的运营。
而网络游戏私服，就是盗用游戏源代码，私自架设盗版网络游戏服务器，此服务器中运行的程序与合法出版的网络游戏的底层程序相同来运营。它的特点在于：1、技术上规避或破解技术措施，进行反向工程，盗用官方源代码；2、私自架设盗版网络游戏服务器并运营。
外挂是指针对特定网络游戏编写的制造、修改网络游戏系统运行数据，且不属于网络游戏软件组成部分的程序。外挂的特征可以归纳为：一款外挂针对一款特定的网络游戏；外挂制造、修改网络游戏系统运行数据，制造、修改网络游戏系统运行数据是外挂的；外挂不是网络游戏软件的一部分。
二、有司法案例认为制作、销售网络游戏外挂构成非法经营罪。
从司法实践来看，不少制作、销售互联网游戏外挂程序行为都被以非法经营罪追究刑事责任。此种观点的主要依据是《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法出版物解释》）第十一条或者第十五条的规定。第十一条规定：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”第十五条规定：“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
非法经营罪实际上是针对“出版”网络游戏“外挂”，也就是以营利为目的传播网络游戏“外挂”软件的行为。根据《通知》的规定：传播外挂“属于非法互联网出版活动，应依法予以严厉打击”。
但是，认定传播“外挂”属于“非法”互联网出版活动的依据为中华人民共和国新闻出版总署颁布的《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》等。而根据非法经营罪的刑法规定，其所谓的“非法”是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，或者国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令等。国务院所属部门或者地方政府未经国务院批准或者授权而颁发的某种行政规章或其他文件中超过国家法律、法规内容的有关规定，一般不能成为认定为非法经营行为的法律依据。那么依据新闻出版总署颁布的文件作为定罪的法律依据显然在适用上存在争议。
三、能否构成破坏计算机信息系统罪？
在《刑法》中，只将非法控制计算机信息系统的行为规定为犯罪（《刑法》第二百八十五条第二款），对于干扰计算机信息系统功能的行为，必须造成计算机信息系统不能正常运行，才构成犯罪（《刑法》第二百八十六条第一款）。
如果使用互联网游戏外挂程序，尚不会造成网络游戏系统自身不能正常运行，就不能认定为破坏计算机信息系统罪。反之，则构成。
以（2015）沈和刑初字第00024号为例，法院认定2014年5月，被告人缠某及李某、吴某、傅某（均另案处理），成立网络工作室，通过攻击游戏私服赚取广告费差价。2014年6月末的一天，名为“BOSS”的黑客团伙在聊天软件上提出由缠某负责采集棋牌类网站IP地址，“BOSS”向缠某每月支付5万元好处费。缠某同意后，于2014年7月14日至2014年8月5日间，雇佣荆某通过网络获取辽宁巨合网络公司运营的“亿酷”游戏平台）的IP，之后通过网络发送给“BOSS”团伙，由该非法团伙采用DDOS攻击方式，利用大量网络服务请求来占用宽带网络资源，对“亿酷”游戏平台进行非法干扰，致使平台服务器瘫痪三次，累计关闭50小时，5万余合法用户直接受到影响，造成巨合网络公司因更换高防机房增加服务费直接损失90948元。在此期间，荆某实际从缠某处获得非法收入2800元。最终法院判处荆某缠某构成破坏计算机信息系统罪。
四、构成侵犯著作权罪。
“外挂”软件的制作在一定程度上可能需要复制他人享有著作权的计算机软件代码，且一些外挂软件在运行过程中破坏他人软件的客户端程序技术保护措施，对其程序进行非法嵌入、挂机，破坏原程序的作品完整性和涉嫌侵犯软件著作权人的作品修改权。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条明确规定：“非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。”因此，开发、销售、传播网络游戏“外挂”的行为可以被认定为侵犯著作权罪。（2014）龙泉刑初字第390号法院生效裁判认为：被告人为了谋取非法利益，违反国家规定，在《穿越火线》游戏客户端不具备透视功能的情况下，增加了透视功能，该功能的实现必须复制互联网游戏程序的“源代码”，而被告人李寿斌制作的网络游戏外挂程序与《穿越火线》游戏程序具有高度的相似性。同时，被告人要想使其制作的外挂程序与《穿越火线》游戏对接，势必要破译和擅自使用原网络游戏的通信协议，截取并修改游戏发送到游戏服务器的数据，修改客户端内存中的数据，以达到增强客户端透视功能的目的，其行为符合法律规定的“复制发行”的要求，故被告人的行为属于侵犯著作权行为，情节严重，构成侵犯著作权罪。
综上，‘私服’、‘外挂’违法行为属于非法互联网出版活动，会受到法律严厉制裁。
【关键词】 网络游戏犯罪 私服外挂
（以上内容是广强律师事务所刑事合规中心主任李伟律师在实务经办案件过程中的反思与总结，行文仓促，欢迎各位同行一起探讨交流，共同提高刑辩技术，写于2022年1月25日）
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