第383号——郭某、张某、赵某贪污、挪用公款案

一、基本案情

被告人郭某，男，1961年11月22日出生，大专文化，原系内蒙古日信投资（集团）有限责任公司董事长、总经理。2002年8月16日因涉嫌犯贪污罪被逮捕。

被告人张某，女，1965年11月1日出生，研究生文化，原系中国经济开发信托投资公司机构部职员。2002年8月16日因涉嫌犯贪污罪被逮捕。

被告人赵某，女，1970年5月30日出生，大学文化，原系中国经济开发信托投资公司成都证券营业部副总经理。2002年8月16日因涉嫌犯贪污罪被逮捕。

中国经济开发信托投资公司系全民所有制企业，中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部系该公司分支机构。1996年下半年，中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部常务副总经理李某（另案处理）召集时任中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部财务部经理的被告人张某和时任中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部交易部经理的被告人赵某，研究决定本单位自营炒股，并商定了自营炒股的资金数额及来源。后被告人赵某在李某的指使下，以转账存款方式虚增账户资金透支代理股民证券交易的资金1952．5万元，又将本单位从内蒙古哲里木盟国债服务部借用的1996年七年期国债1000万元卖出，得款983．40211万元，同时将在本单位开设的金宇集团账户（账号0853）期初结存股票卖出，得款17．49467万元，及黎明账户（账号3601）资金期初余额1241．75元，共计2953．520955万元，先后用在本单位开设的柳书翘账广（账号4262）、丁宇明账户（账号4273）、张香勉账户（账号4290）等14个账户进行自营炒股，共计盈利864万余元。

1997年下半年，时任中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部总经理的被告人郭某在得知自营炒股获利后，命令停止自营炒股，并指使被告人张某、赵某将盈利款提出，以个人名义存人银行。1998年4、5月份，被告人郭某、张某、赵某伙同李某在呼和浩特市内蒙古饭店研究决定将其中的500万元盈利款四人私分。其中，被告人郭某分得180万元，李某分得120万元，被告人张某、赵某各分得100万元。

2000年下半年至2001年10月，国家审计署对中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部进行审计。为掩盖私分自营炒股获利款，被告人郭某指使李某及被告人张某、赵某多次共谋策划，联系炒股大户刘经国，与其订立攻守同盟，让其承担中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部透支炒股及借哲里木盟1000万元国债炒股的责任，并伪造两份透支协议书，企图逃避法律追究。后刘经国将被告人张某交给的17万元人民币向中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部交纳了所谓的透支款利息。被告人张某实得赃款83万元。

案发后，检察机关从被告人郭某处追回现金人民币51．14万元及价值人民币15万元的日信集团股票16万股；从被告人张某处扣押其价值人民币24．44万元的金宇集团股票1．3万股及20万元国库券；从被告人赵某处追回现金人民币69．22万元及美元2．5万元。

1997年11月13日，被告人郭某利用担任内蒙古自治区财政厅国债服务中心主任的职务便利，个人私自决定将本单位1996年三年期国债2000万元借给内蒙古伊利实业集团股份有限公司证券部经理关晓军和上海市无业人员蒋某用于个人炒股，后二人将1801万元国债卖出，得款2313．341279万元进行炒股。同年11月25日，关某、蒋某将2000万元国债全部归还。

另查明，被告人赵某因涉嫌犯挪用公款罪归案后，在司法机关尚未掌握其伙同他人贪污犯罪事实的情况下，主动交代了其与被告人郭某、张某共同贪污的犯罪事实。被告人赵某还于2002年11月份，检举被告人郭某在任内蒙古自治区财政厅国债服务中心主任期间，曾于1997年11月，将国债服务中心2000万元国债借给内蒙古伊利实业集团股份有限公司证券部经理关某及上海无业人员蒋某个人炒股使用的事实。

二、裁判观点

山东省高级人民法院经审理认为，上诉人郭某、张某、赵某身为国家工作人员，利用职务之便，侵吞单位公款，数额特别巨大，均构成贪污罪；上诉人郭某利用职务之便，将公款挪用给个人使用，进行营利活动，情节严重，构成挪用公款罪。上诉人郭如鳌在贪污犯罪中系主犯，且犯有挪用公款罪，依法应予数罪并罚。上诉人张某在共同犯罪中系从犯，且赃款大部分被追回，依法应从轻处罚；上诉人赵茹在共同犯罪中系从犯，有自首情节和立功表现，且赃款基本被迫回，依法可减轻处罚。

三、裁判理由

（一）被告人郭某、张某、赵某私分炒股盈利款的行为构成贪污罪。

第一，中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部（以下简称中经信内蒙营业部）违规自营炒股的盈利款属于公共财产。中国经济开发信托投资公司是国有公司，中经信内蒙营业部系其分支机构，系国有公司。对其自营炒股盈利款的性质，可从以下三个方面理解：一是从盈利款的来源看，该盈利款是中经信内蒙营业部违规自营炒股所得。被告人赵某等人根据中经信内蒙营业部常务副总经理李耀林的指示，以单位名义筹措资金进行炒股，虽然自营炒股违反了国家规定，但并不因此改变盈利款属于中经信内蒙营业部所有的性质。二是从炒股所用的资金看，既有中经信内蒙营业部透支代理股民证券交易的资金，又有营业部自有资金和被告人赵某以本单位名义借的1000万元国债资金。所透支的代理股民证券交易的资金虽然在量上占主要部分，并且在最终的所有权上属于股民个人所有，但是，根据刑法第九十一条第二款的规定，“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”，该股民资金亦应认定为公共财产。中经信内蒙营业部自营炒股所用的资金属于公共财产，其孳息即炒股盈利款显然属于公共财产。三是从最终归属看，该盈利款亦应认定为公共财产。证券法第一百三十四条规定，证券公司自营业务必须以自己的名义进行，不得假借他人名义或者以个人名义进行。第一百九十一条规定，证券公司违反规定，假借他人名义或者以个人名义从事自营业务的，责令改正，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，停止其自营业务。第一百四十一条第二款规定，证券公司接受委托买人证券必须以客户资金账户上实有的资金支付，不得为客户融资交易。第一百八十六条规定，证券公司违反规定，为客户融资买入证券的，没收违法所得，并处以非法买卖证券等值的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。中经信内蒙营业部作为从事证券经营业务的公司，不仅假借他人名义和以个人名义非法从事证券自营业务，还通过虚增客户资金账户上资金的方式，非法从事融资交易，其盈利款当属证券法第一百九十一条和第一百八十六条规定的非法所得，应当予以没收，上缴国库。但在没有依法对其非法经营行为进行处理前，该盈利款暂由中经信内蒙营业部管理，仍然属于公共财产。

第二，被告人郭某等人私分本单位违规自营炒股盈利款500万元的行为构成贪污罪。

被告人郭某系中经信内蒙营业部的总经理，被告人赵某、张某于1996年11月分别被中经信内蒙营业部正式聘任为交易部、财务部经理，且私分盈利款的行为发生在1998年4--5月，根据刑法第九十三条第二款的规定，属于国有公司中从事公务的人员，三被告人的主体身份应当认定为国家工作人员。被告人郭某等人私分自营炒股盈利款的行为实际上有两次，一是以非法占有为目的，通过私下秘密商议，将公共财物即单位自营炒股盈利款中的500万元予以私分；二是为掩盖私分500万元的事实，又以房补的名义与其他职工私分盈利款230万元。两次私分的区别在于：虽然私分的决定由被告人同时作出，但前者私分的决定者与实际受益人具有同一性、私分行为具有秘密性等特征，而后者还包括单位其他职工，私分的受益人具有多数性、私分行为具有相对公开性等特征，因而前者私分的决定属于个人行为，而后者则体现了单位意志，具有私分国有资产的性质。当然，由于检察机关未对该私分行为提起公诉，人民法院不能主动予以追究。被告人郭如某等人私分自营炒股盈利款500万元的行为符合刑法第三百八十二条之规定，均构成贪污罪。

（二）被告人郭某挪用本单位国债给他人进行营利性活动的行为构成挪用公款罪。

第一，单位国债系单位公款。公款的表现形式，一般是指处于货币形态的公有资金，如库存现金、银行存款等。但是，这并不意味着货币是我国公款的唯一形式。根据刑法规定，作为挪用公款罪犯罪对象的公款，包括以下四个方面内容：一是刑法第九十一条规定的公共财产中的款项，二是刑法第三百八十四条第二款规定的特定款物，三是刑法第一百八十五条及其修正案规定的非国有金融机构自身及客户的资金，四是刑法第二百七十二条第二款规定的非国有、集体性质公司、企业或者其他单位的资金。因此，在现行刑法中，公款并非只有货币资金一种形式，还包括特定款物。在认定公款时，应当从挪用公款行为通过利用货币的结算、支付职能侵犯“公共财产使用收益权”的角度，准确把握挪用公款罪中公款的特征，即公款首先代表公共财产所有权，并且具有可以流动及进行结算、支付等特点。因此，对公款的理解不能仅仅局限于货币，如国家所有的外汇是国家财力的表现之一，应当认定为公款。

第二，被告人郭某挪用本单位国债2000万元给他人进行营利性活动的行为构成挪用公款罪。根据刑法第三百八十四条的规定，挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大，进行营利活动，或者挪用公款数额较大，超过三个月未还的行为。关于“挪用公款归个人使用”的认定，2002年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过的《关于刑法第三百八十四条第一款的解释》规定，有下列情形之一的，属于挪用公款归个人使用：（一）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（二）以个人名义将公款供其他单位使用的；（三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。本案被告人郭某利用担任内蒙古自治区财政厅国债服务中心主任的职务便利，将本单位2000万元国债私自挪用给内蒙古伊利实业集团股份有限公司证券部经理关晓军和上海市无业人员蒋旭变现后用于炒股，属于挪用公款供其他自然人使用的情形，符合刑法第三百八十四条规定的挪用公款归个人使用，数额较大，进行营利活动的情形，构成挪用公款罪。

应当注意的是，对于营利型的挪用公款犯罪，不需要“超过三个月未还”的时间限制，只要行为人实施了挪用数额较大的公款供他人使用进行营利活动的行为，即可追究其刑事责任。因此，尽管本案被告人郭某挪用公款供他人炒股的时间不过十几天，但其行为仍然构成犯罪。

四、案例来源

《刑事审判参考》（2006 年第 1 期，总第 48 期）