李伟：广东广强律师事务所商业贿赂、职务犯罪案件辩护律师
本文系李伟律师第80篇原创文章，如需转载，请提前告知。
【导语】
员工截留单位收入是否一律构成贪污罪，应当结合员工截留的目的以及员工的工资收入构成来综合分析。不能只看到有截留行为就认定为构成犯罪。构成贪污罪必须具有非法占有单位财物的主观目的，实践中，员工截留单位收入不上交的原因有很多，如果是因为截留自己的提成收入而予以截留的，且截留的数额与单位应当发放的数额相同，单位不会因为员工的截留产生明显损失，则员工不应当构成贪污罪。
【基本案情】
某南县建筑设计院的资质是建筑类设计丙级，可以负责12层以下单位建筑和2.5万平方米住宅小区设计，出具建筑总平面图、私宅建筑设计施工图。设计院除了会计赵XX领基本工资外，其他所有人员都按院管理规定制订的“百元产值工资承包制”没有底薪，按设计费收入的37%作为产值工资劳务费。 其单位的设计费由项目负责人（即找业务回来的设计员）全程负责追收，财务人员也可以收，可以收现金或转账，其单位项目负责人收回来的设计费都要交回给单位。被告人覃某某在2005年至2011年任该县建筑设计院助理工程师期间，在履行设计职务过程中，将其经手收取的规划平面图（或规划图）、私人住宅建筑设计图等设计费人民币261050元进行截留，不交回单位入账。
【引发的问题】
覃某某的行为是否构成贪污罪？如构成，贪污数额应当如何计算？（如按贪污数额261050元计算，按当时的法律规定，应当在十年以上有期徒刑量刑，李伟律师注。）有无可能不构成？针对以上问题，存在以下几种观点：
第一种观点认为覃某某构成贪污罪。且贪污的金额就是截留的全部金额，不存在扣除合法工资、提成的问题。
理由是某南县建筑设计院是全民所有制的事业法人单位，被告人覃某某作为该院的助理工程师，在以该院的名义为单位或个人设计平面图的过程中，代该院收取设计费，是代其单位行使收取设计费的职责。显然，被告人覃某某身份符合《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的规定“事业单位中从事公务的人员，应以国家工作人员论。”被告人覃春光身为国家工作人员，利用职务上的便利，截留、侵吞国有事业单位设计费的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条的规定，构成贪污罪。
某南县建筑设计院虽然实行“百元产值工资制”，从产值当中提成37%作为个人工资，但被告人覃某某经手设计并出具盖单位印章的建筑设计规划平面图（现状平面图）属履行职务行为，其经手收取的设计费应交回单位入账，后再由单位按“百元产值制”计算工资。显然，被告人覃某某收取的设计费是国有事业单位拥有的财产，属于公共财产的范围，这其中并不存在被告人覃某某通过正当途径领取的提成工资。被告人覃某某贪污涉案金额达人民币261050元，依法应当在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”的幅度内予以量刑处罚。
第二种观点同样对覃某某符合贪污罪主体身份的问题无意见，认为截留行为属于侵占行为，构成贪污罪，但是认定数额中应当扣除覃某某合法所得工资部分。
理由是某南县建设局关于某南县建筑设计院请求继续按百元产值工资制执行的批复证实，某南县建筑设计院自1995年起实行百元产值工资制，即工资金额按产值37%计取。从产值当中提成37%作为个人工资并不违反有关规定，实行该工资制度是否合理也不是本案贪污犯罪行为构成要件。被告人覃某某从履行职务所得收入先行按“百元产值工资制”提取收入的37%作为其应得工资仅属违反财经制度的违纪行为；其到税务机关开具设计费发票并交纳税费16977元，属代其单位履行交税义务，故该两项支出不应计算为被告人覃某某贪污数额。金额扣减后，可认定贪污数额为147484.5元，应当在十年以下有期徒刑内降档量刑。
笔者认为，第二种观点相比第一种观点是更加合理，也更符合刑法的谦抑性原则。也是该案经被告人不服上诉后撤销原判，再重新审判后（2013）南刑初字第3号的裁判观点，被告人的提成所得，是单位应当发放给被告人的，属于被告人自己所有，不能计算在贪污数额中。被告人从原判十一年改判处六年有期徒刑，后未再上诉，服判息诉。
【是否存在无罪的情形】
本文需要着重讨论的是，本案是否存在某些情形是该行为不构成犯罪的。本文认为，如果覃某某的单位仍有覃某某的提成款未发，且金额大于或刚好等于147484.5元，则被告人的行为只是属于将自己的劳动所得提前收取，单位其实没有任何损失，只要被告人在离开单位前将该收入拿出与公司对账，就不会出现侵占单位财物的情况，从而无法构成以占有单位财物为目的的贪污罪。
理由在于，本案的被告人和单位的劳资关系是非常特殊的，该设计院院长及其他员工均证实，设计院所有员工除了会计之外，均没有底薪，都是靠自己的业务收入按37%比例提成，这本质上就是一种挂靠合作关系。行为人以单位名义接业务，接到业务后以自己的专业知识出具设计图纸，交付成果后，单位拿收入的63%，员工拿收入的37%，这其实是一种合作关系。
但是，众所周知，这种模式的合作，单位向员工发放收入不可能一笔一笔清的。不可能说员工某甲今天收了一单一万元，公司立即按比例给其3700元，单位留下6300元，这不符合实际生活。而是必定存在一个会计核算的过程，在这个过程中，肯定会存在一个对账的时间。例如，这个月某甲一共接10万元业务，按百元产值承包制规则，可计算出可得收入为37000元。而此时某甲又拿到一个30000元的单，某甲没有立即交回给单位，而是予以截留。其收到单位发放的37000元提成后，才将3万元交回给单位，这完全是合法的，单位没有任何损失。不能机械的将某甲的收入理解为都是单位的收入，只要某甲有截留行为就认定为属于贪污，这是完全不正确的。因为某甲和单位始终存在一个对账的过程，其暂时将业务收入截留并不代表永远截留。其截留的原因是因为单位还有自己的提成未发放出来，只要某甲在离开该设计院前将所截留的款项交回给设计院，就不会形成某甲占有单位财物的情形，从而无法成立贪污罪。由于（2013）南刑初字第3号案中没有披漏是否存在设计院有未发放给覃某某提成收入的情形，因此无法判断覃某某是否属于这种情况。
以上案例和律师收入的提成制比较类似，在律师行业，很多为提成制律师，也即是律所不给律师发工资，无底薪，律师收入主要靠自己案件收入，律所收取一定收入比例，剩余部分归律师自己所有。同样，律师提取收入需要等待律所会计核算，实践中，完全可能存在律师没有及时将业务收入交回律所的情况，但是只要律师没有转所离开，将未入账的收入带走，就不可能存在律师将律所收入侵占，从而构成职务侵占罪的说法。
【结论】
综上，李伟律师认为，对于某些特殊行业，例如设计院，员工截留单位收入能否成立贪污罪的核心在于，单位的收入是否被员工最终侵占，如果员工和单位之间存在无底薪挂靠合作的情形，则应该穿透这种现象的本质，深入分析员工的截留行为是否会对单位收入产生实质减损，如果不会，则不构成贪污，如果会，可能构成贪污，但贪污的数额应当以单位减少的收入计算，而不是以员工截留的数额计算。贪污数额与贪污罪的量刑直接相关，正确计算贪污数额是对贪污罪准确量刑的基本前提。
【结语】
刑事辩护离不开各主体之间民事法律关系的梳理，特别是职务侵占罪、贪污罪、合同诈骗罪等类型的刑事案件，因为存在直接的被害人，行为人的行为与被害人的利益有直接关系，只有精准把握被害人与行为人之间的实质法律关系，才能提出真正有效的辩护意见。
刑法目的既是惩治犯罪，保护人民，也是同时达到特殊预防和一般预防的目的。一般预防应通过罪刑关系配置适当、法网严密、刑罚正义与人道等来实现，特殊预防应通过定罪准确、正当程序、量刑公正等予以保障。对行为人的行为性质予以准确定性正是实现刑法特殊预防目的价值体现。
（完）
以上内容系广强律师事务所商业贿赂、职务犯罪暨刑事合规犯罪辩护与研究中心主任李伟律师关于职务犯罪案件辩护要点内容的理解和总结。笔者将继续从事该类案件精准化有效辩护的研究，以期对维护涉案人员的合法权益做出有益贡献。
【关键词】贪污罪贪污罪律师贪污罪辩护律师 设计院
(李伟 广东广强律师事务所合伙人律师 职务犯罪案件辩护暨企业刑事合规研究中心主任 写于2022年4月2日）
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