来源于唐律说法
作者：唐唯
湖北君涛律师事务所 副主任
公众号【唐律说法】主理人
在讨论“鲍某被控性侵养女案”的法律分析这个部分之前，我想先向大家讲一个刑事诉讼法的基本原则：
无罪推定原则：
指刑事诉讼中，任何被怀疑犯罪或者受到刑事指控的人，在未经司法程序最终确认有罪之前，在法律上应推定或假定其无罪，或者说不得被认定为有罪的人。
基于无罪推定原则，形成了三个诉讼准则：
其一，犯罪嫌疑人、被告人不得自证其罪，举证责任由控方承担；
其二，疑罪时利于犯罪嫌疑人、被告人；
第三，检察官负有证明被告人有罪的责任。
什么意思呢？简单来讲，就是在司法机关最终判决一个人有罪之前，我们都应将他先假定为是无罪之人，这是基于其在刑事诉讼中所处的阶段和地位的一种保护性假定。
因此，本文只是根据现有的不同新闻媒体披露出来的内容，对已披露的不存在争议的部分事实行为所可能导致的法律后果进行分析，并对应该如何处理性关系以避免构成犯罪、遭遇性犯罪如何自救、如何预防性犯罪给出实质性的建议。
至于最终鲍毓明是否构成犯罪、构成何种犯罪，需结合证据由司法机关来评价。
01.鲍某的行为是否构成强奸罪？
从南风窗、财新这两篇立场截然相反的文章及鲍某与鲍某姐姐的回应来看，有一个事实基本上是没有任何争议的，即：鲍某与小星星之间发生了性交。而目前尚无法确定的是：发生在何时以及女方是否出于自愿。
发生在何时非常重要的原因在于，发生在不同时间段，法律的评价是不同的，具体而言：
1、若发生在小星星不满14周岁时
根据我国现行刑法的相关规定，与不满14周岁的幼女发生性关系，无论幼女是否同意，都构成强奸罪，并且按照强奸罪从重处罚。
这是我国刑法对幼女确立的特殊保护原则。（这种以14周岁作为切割标准的方法是否科学？我会在本文的后半部进行讨论。）
需要进一步解释的概念是：
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14周岁：在司法实践中，这里的“14周岁”一般根据户籍证明、出生证明文件、学籍卡、人口普查登记、无利害关系人的证言等证据综合认定。
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发生性关系（既遂）：我国司法实践的一般做法是，对于成年妇女以插入性器官为既遂；对于未成年幼女，以接触性器官为既遂。
因此，理论上，如果在小星星身份证所载（如无相反证据证明登记年龄与实际年龄不符的情况）的年龄未满14周岁前，鲍某即与其有性器官接触行为，则鲍某应被认定为构成强奸罪。
但回到现实中，因为时隔已久，要想证明上述行为的发生，在取证方面会有极大的困难，大概率很难取到上述证据。此外，由于鲍某身份特殊，是执业律师，且对这方面的法律十分了解，笔者推测他大概率不会选择在这个时期采取上述行为。
2、若发生在小星星满18周岁之后
与前一个时间段最大的区别是，若发生在18周岁之后，想要指控鲍某强奸，需要满足的构成要件要较第一种情形严苛许多。
理论上，强奸罪的构成要件包括4点：
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主体要件：年满十四周岁具有刑事责任能力的男性。但在共同犯罪情况下，妇女教唆或者帮助男子强奸其他妇女的，以强奸罪的共犯论处。
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客体要件：犯罪对象为女性。（对于强奸男性的行为，我国现行刑法通常是交由“强制猥亵罪”来保护。）
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主观要件：故意，并且具有奸淫的目的。
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客观要件：⑴使用暴力、胁迫或者其他手段，使妇女处于不能反抗、不敢反抗、不知反抗状态或利用妇女处于不知、无法反抗的状态而乘机实行奸淫的行为；⑵违背妇女意志。
由于“是否违背妇女意志”是一个存在于女方意志中的主观标准，在无第三方参与、发生在私密场合、无明显暴力行为且犯罪嫌疑人否认的情况下，如何判断是否违背妇女意志，往往是实务中的难点，也是通常强奸案容易引发争议的原因。
大多数男性无法理解被强奸的痛苦，大多数女性也无法理解男性被冤枉的恐惧。
尽管对于这种仅有女方口供的强奸案，办案机关也总结了诸多判断规则，但依旧很难做到百分之百准确的还原真相。
那么，如何去尽可能的调和这种矛盾？除了尽可能建立更系统的判断规则之外，我想作为男性和女性自身，也有能够为自己努力的部分。在本文的后半段，我会详细的就“女性遭遇性犯罪时如何自救、如何保存证据”及“如何解决性行为里的知情同意判断之难”展开，给出我的建议。
3、若发生在小星星已满14不满18周岁时
从现有的新闻报道来看，鲍某与小星星之间的性交发生在这个时间段的可能性非常大。
在2013年10月23日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称“《意见》”）第二十一条第二款中，对于这个时间段作出一个特殊的规定：
对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪论处。
下面就要讲到今天的第一个讨论重点：如何判断他们之间是以爱之名发生的性交，还是利用优势地位进行的性侵？
我们可以从法律解释和既有生效裁判中进一步提炼出判断原则。
一、法条释义
实践中，已满14周岁的未成年少女虽然比幼女的认知、判断能力有所增强，但其身心发育尚未完全成熟，在日常生活、学习、物质条件方面对监护人、教师等负有特殊职责的人员，存在一定的服从、依赖关系，容易在非自愿状态下受到性侵害。有时行为人对此类被害人实施程度相对于成年被害人而言可能仅是轻微的胁迫，即可使不敢反抗、不能反抗，进而达到奸淫目的，对于此类行为。
在适用该第二款时应当注意：对于强制手段和程度的认定，应充分考虑未成年被害人身心脆弱及与特殊职责人员之间存在特殊关系易受伤害等情况，与针对成年人实施的强制性侵害行为有所区分。
其中，所谓“利用优势地位”进行奸淫是指，行为人与未成年被害人之间具有监护、教育、训练、看护、救助、医疗等特殊关系，且行为人故意利用这种特殊关系，以使未成年人被害人的生活条件、受教育或训练的机会、接受救助或医疗等方面可能受到影响的方式，对被害人施加压力，使其不得不容忍行为人对其进行奸淫。比如，养（生）父以虐待、克扣生活费迫使养（女）容忍其奸淫。
所谓利用未成年人“孤立无援的境地”进行奸淫，是指由于各种原因，未成年被害人处于不得不依赖于上述特殊职责人员的资助、抚育、照顾和救助等状况，而行为人有意利用这种状况，迫使被害人容忍其奸淫行为。比如对处于身患严重疾病、流落街头需要接受救助等境地的未成年被害人进行奸淫。
——周峰、薛淑兰、赵俊甫、肖凤：《<最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见>的理解与适用》，载《人民司法·应用》2014年第1期。
从上述条文释义中，我们可以提炼出，在理论上，在与未成年人发生的性交，是以爱之名发生的性交还与利用优势地位进行的性侵，主要的判断标准为：
1. 施害方是否存在优势地位。
2. 施害方是否有意利用了这种优势地位迫使未成年人与其发生性交。
二、既有生效裁判
虽然有了《意见》及《<意见>的理解与适用》，但还需要面对这样几个问题：
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问题一：《意见》的法律效力？
因为《意见》严格上来讲属于“非正式法律渊源”，适用时需要满足三个条件之一：
（1）正式的法的渊源完全不能为法律决定提供大前提，即无法可依；
（2）适用某种正式的法的渊源会与公平正义的基本要求、强制性要求和占支配地位的要求发生冲突，即适用正式的法的渊源导致的结果不公正时；
（3）一项正式的法的渊源可能会产生出两种解释的模棱两可性和不确定性，也即正式的法的渊源有歧义，导致个案判决产生两个以上的结果。
由此可见，本案有适用该《意见》的条件。
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问题二：《意见》在司法实践中的适用情况？
实践中，法官的裁判思路和我们对上述条文的理解是否存在偏差。这就需要结合既有的生效裁判来把握。
通过输入“已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责”在裁判文书网上检索发现，自该《意见》颁布以来，适用该条款的公开案例共8件。大致情况如下：
从对上述案例的裁判思路中，我们可以进一步得出下列结论：
1. 该条款中的“优势地位”基本被限定在“与未成年被害人之间具有监护、教育、训练、看护、救助、医疗等特殊关系”，实践中尚未得到扩大。
2. 但从既有生效裁判的表述逻辑来看，认定施害人存在优势地位，并不等同于无须再考察是否违背被害人意志，而仅是将其作为认定违背被害人的意志的有力佐证之一，还需要结合其他证据来综合证明被害人非自愿。换言之，在施害人存在优势地位的情况下并非无须证明违背被害人意愿，只是此时“非自愿”的证明标准远低于强奸罪中的标准。
三、我的观点
在施害人存在“优势地位”（即与未成年被害人之间具有监护、教育、训练、看护、救助、医疗等特殊关系）的情形下，与未成年人被害人发生的性交均应推定为性侵，无须再考察是否违背被害人意志，除非该未成年人已充分接受了正规的性教育并有独立生存的物质基础，否则此时的未成年人无同意之基础、无自愿之空间。
实际上，德国、意大利、俄罗斯、英国、美国、我国台湾地区均有类似的对该年龄段未成年少女进行特殊保护的规定。深入研究，我们就可以发现，这背后的合理性在于：
第一，未接受充分正规性教育的未成年人，在性是什么都还很懵懂的时候，他们知道“同意”的内容吗？如果连同意的内容和后果都尚不清楚，如何期待他们作出的同意是基于自己真实意思表示的“同意”？
第二，为保护儿童，禁止使用童工，根据我国现行法律的相关规定，用人单位禁止招用不满16周岁的未成年人。事实上，大多数18周岁以下的未成年人都很难通过自己的劳动换取经济报酬，其经济来源主要依仗于监护人。在这种情况下，为了生存，如何期待其能反抗自己的衣食父母？同理他们服从、信赖的老师、医生等。
所以我认为后续的剧情无论如何反转，鲍某的行为都洗不白。理由就在于此。
无论鲍某如何宣称自己与小星星是恋爱关系，提供多少证据证明小星星爱上了他，都不无法否认的是，他选择在网上收养女童时，就已经很清楚自己较之于女童的经济优势、年龄优势及性知识优势，他太明白了。
即使有爱情发生，这种爱情发生在何种基础之上，他能骗得过自己吗？如果要发生爱情，为什么不选择与自己年龄相差不大的女性恋爱，而从一开始就要选择一个家庭困难的未成年少女呢？
在这里，我想摘部分《天若有情》当中的台词送给鲍毓明：
02.遭遇性犯罪如何保留证据？
关于自救，我并非专业人士，恐因建议不当导致更多伤害，考虑再三，我决定放弃这部分的撰写。只谈谈遭遇性犯罪如何保留证据，有利于证明强奸的发生。
1. 尽快报案
在遭遇性犯罪之后的第一时间尽快报案，不仅有利于留存证据、抓获犯罪嫌疑人，还在于报案速度是办案机关在考量是否违背妇女意志时一个非常重要的参考因素。
同时，尽量在报案前让自己先冷静下来，整理好自己的思绪。报案陈述时的状态是否稳定、报案陈述的详尽程度、前后一致的程度，也是办案机关在考虑是否违背妇女意志是非常重要的考量因素。
2. 不要洗澡 ＋ 去医院
尽量不要洗澡，然后尽快前往大医院，最好是有人体损伤司法鉴定机构挂靠三级甲等医院挂妇科，告诉医生自己被强奸了。如果是第一次发生性行为还要让医生检查是否发生处女摸撕裂伤，并写下诊断结果。
妥善留存阴道提取物的纱布及诊断病历，全部流程走完后，建议购买一些防治性病的药和避孕药并及时服用。
3. 搜集物证
尽可能的搜集有可能沾染上施害者精液的各种物品，例如床单、内裤、卫生纸、避孕套等等。
4. 固定言词证据
如果有施害者的联系方式，可与施害者联系，有技巧的将违背自己意愿的事实通过短信、微信锁定下来。
同时可以与自己信任的家人、朋友倾诉，这些第一时间的倾诉，日后都可以作为证明违背自己意愿的证据。
5. 寻求正规的心理疏导
性侵不光是身体上的伤害，也是心灵上的巨大伤害，越早寻求专业心理人士的帮助，越有助于帮助自己尽快从伤痛中走出来。同时这些心理疏导的记录，日后也可以作为证据提交。
03.如何处理性关系避免构成犯罪
中国性学家李银河博士曾提出“性爱三原则”，即：成人、私密、自愿。我觉得实在是太精辟，完全可以拿来审视自己的性行为是否有违反法律之可能。
1. 成人
世界上的人各有各的性癖，我也不否认有些人天生就是恋童癖，但是满足自己欲望的底线是不能伤害到其他人，就像前面分析的，未成年人天然处于弱势地位，请不要去利用他们的弱势地位伤害他们。
2. 私密
出于避免伤害到其他人之目的。
3. 自愿
前段时间，豆瓣上“性行为里的知情同意为何如此困难”的话题引发热议。我们可以从这些讨论中国看到，男性和女性对于性行为中的“自愿”有着非常不同的理解，而性行为有时又需要一些朦胧美，无法完全生硬、直白的沟通。
如何解决这个世界级的难题呢？经过反复的思考，我有了一个不成熟的小建议，即：设置全世界统一通行的「安全词」，一旦对方抛出这个安全词，则再不存在任何“欲拒还休”之可能。
不过这个措施需要全世界的男女都建立统一的共识，操作难度比较大，但如果能建立这样的共识，“违背妇女意志”这个主观性极强的标准，就可以转移为“妇女有没有说过安全词”这样一个客观好量化的标准，或许有助于彻底解决这一问题。
04.如何预防性犯罪？
预防性犯罪需要采取的措施很多，但我认为其中最重要的是全面普及性教育，将正规的性教育纳入九年义务教育当中。
我国教育当前这种“谈性色变”的后果，不仅没有达到减少未成年人性行为发生的目的（且不说这种目的是否合理），反而为性犯罪分子提供了诸多可趁之机。
堵不如疏，避而不谈性，反而促使未成年人对性行为更加好奇。缺乏正规性教育的途径，使得大家不得不另辟蹊径通过不正规的途径，获得不正规的性教育。
有句玩笑话非常切实地反映了我国当代性教育的现状：“中国男性的性启蒙绝大多数来自岛国小电影；中国女性的性启蒙绝大多数来自于韩剧”，这不仅使得男性和女性对性行为的认知和期待产生巨大的分歧，更重要的是这些不正规性教育背后还有着巨大的隐患：
大家登陆过色情网站就会发现，像强奸甚至虐待这样的题材真的数不甚数，发生在上下级之间、发生在亲子之间，各种角色、各种场景，不可否认如果发生在双方都同意的情况下，有时这些行为是一种情趣，但如果发生在非自愿的情况下，他不是情趣，而是对别人会造成巨大伤害的犯罪呀。
你可能会说，我当然分得清楚小电影和现实的差距，现实当中我是不会这么去做的。
但如果你的性启蒙是源自于这些，你的潜意识当中真的会觉得强奸是个多了不起的错事吗？
人类啊！
05.以年龄作为切割标准是否科学？
最后，回到法律问题。
如前所述，根据我国现行刑法有关强奸罪的规定，对于不同年龄层的被害者有着不同的保护幅度：不满14岁无须考虑是否违背被害人意志；14岁以上至18周岁以下需要考虑受害者的年龄；18周岁以上必须证明违背被害人意志。
笔者认为，这种一刀切的科学方法，并不科学，如果有朝一日我们真的能将正规的性教育纳入强制义务教育的范畴，或许可以尝试以“性教育普及年龄”作为划分标准，我觉得会更为科学。
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