第377号——李某等被控贪污案
一、基本案情
被告人李某，男，1955年11月14日出生，汉族，湖北省大悟县人，大学文化程度，原任大悟县教育局人事科科长，因涉嫌犯贪污罪于2004年4月7日被刑事拘留，同年4月16日被逮捕。
被告人张某，男，1969年10月16日出生，汉族，湖北省大悟县人，大学文化程度，原任大悟县教育局人事科副科长。因涉嫌犯贪污罪于2004年4月7日被刑事拘留，同年4月16日被逮捕。
被告人刘某，女，1965年10月5日出生，汉族，湖北省广水市人，大专文化程度，原任大悟县教育局人事科副科长。因涉嫌犯贪污罪于2004年4月7日被大悟县人民检察院取保候审。
大悟县人民检察院以被告人李某、张某、刘某犯贪污罪向大悟县人民法院提起公诉。
大悟县人民法院经审理查明：
(1)1998年12月30日，人事科1998年中、高级职称评审材料费余款9000元，被告人李某、张某、刘某以下乡补助、节假日加班补助的名义，每人分得3000元。
(2)1999年2月1日，人事科1997年度公务员考核工本费余款6000元，被告人李某、张某、刘某以春节补助的名义，每人分得2000元。
(3)2000年10月27日，被告人李某在人事科购置档案柜报账时，从教育局计财科虚报4340元，其中3300元被李某、张某、刘某以年终福利的名义每人分得1100元。
(4)2001年1月10日，人事科1999—2000年教师年度考核、教师资格证书、聘书、教师资格换证、教师考核收费余款51,000元，被告人李某、张某、刘某以春节补助名义，每人分得17,000元。
(5)2002年2月1日，人事科2000年教师考核、2001年教师考核、聘书等收费余款42,000元，被告人李某、张某、刘某以2001年年终福利名义，每人分得14,000元。
(6)2003年5月8日，人事科教师资格认定收费余款12,000元，被告人李某、张某、刘某各分得3000元，雷拮分得3000元。
大悟县人民法院认为，被告人李某、张某、刘某身为国家工作人员，利用教育局、人事科的职权和职务上的便利，在代收费过程中，每人贪污公款40,100元，其行为已构成贪污罪。被告人李某作为人事科主要负责人在共同犯罪中居主犯地位，被告人张某、刘某居从犯地位。公诉机关在起诉书中第1、2、3、4、7、8、12、13笔的指控，因证据不足，不予认定。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第七十二条、第七十三条的规定，作出判决：
1．被告人李某犯贪污罪，判处有期徒刑三年；
2．被告人张某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；
3．被告人刘某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
宣判后，被告人李某、刘某不服，向孝感市中级人民法院提出上诉，公诉机关亦提起抗诉。
大悟县人民检察院抗诉提出：
(一)起诉书指控的14笔犯罪事实，除第9笔和第12笔外，其余12笔相互关联，在时间上具有连续性，在构成上上一笔的结余款又进入下一笔，承上启下，环环相扣。
(二)本案被告人张某、刘某在庭审中，拒不认罪，二被告人的辩护人亦作无罪辩护，不符合适用缓刑的条件，故二审法院对二人适用缓刑不当。
孝感市人民检察院出庭检察员提出：
(一)本案事实清楚，证据确实充分，被告人李某、张某、刘某的行为构成贪污罪。
(二)一审判决片面采信证据，认定事实错误，导致量刑明显不当。
被告人李某提出：
1．一审判决认定的事实不清，证据不足。
2．上诉人没有采取贪污的手段，也没有贪污的故意。
(1)人事科在收费过程中确实有超标准收费和搭车收费的情况，但这都是为了完成教育局下达的任务和上级主管部门(如市教育局)和职能部门(如县人事局)的要求，上诉人收费的目的不是贪污，虽然采取了超标准收费和搭车收费的方式，但不是为了贪污而采取的手段。
(2)人事科因为人手少，任务重，工作忙，费用大，经常加班加点，科里的部分结余作为加班费、奖金、电话费、下乡补助分发给了个人是事实，但每次分配都是经张、刘提议后充分讨论分发的，在此以前和以后只要是人事科的人都是平均发放，在人事科是公开讨论，公开发放，人人有份，上诉人也认为心安理得。虽然违反了财经纪律，但上诉人在主观上没有贪污的直接故意，在客观上也没有采取任何手段贪污公款。
3．侦查机关程序违法。
4．一审判决认定上诉人属主犯不符合事实，三被告人不存在主、从之分。
其辩护人提出：
1．上诉人李某的行为不符合贪污罪的构成要件，一审判决定性错误。
(1)一审判决将涉案财产定性为公共财物没有法律依据。根据刑法第九十一条的规定，本案大悟县教育局人事科在代收费过程中留存的款项显然不是劳动群众集体所有的财产，不是用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产，也不是在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，根据现有法律规定，该款项不应属于国有财产。
(2)上诉人主观方面没有贪污的故意，客观方面没有实施贪污行为。
2．一审判决上诉人李某构成贪污罪事实不清，证据不足。
被告人刘某提出：原审判决认定事实不清，证据不足，案件定性错误。其辩护人提出：本案事实不清，证据不足，被告人刘某没有贪污的主观故意和客观行为，请求二审法院改判刘某无罪。
被告人张某在二审庭审中提出，这些钱有几笔是领的，但属于什么性质，自己不清楚，请合议庭公正判处。
孝感市中级人民法院审理查明，1998年12月至2003年5月期间，大悟县教育局人事科利用办理全县教师职称评审、教师年度考核、公务员年度考评、职称聘书、教师资格换证等业务代收费之机，采取抬高收费标准、搭车收费、截留应缴资金的手段，筹集资金，设立小金库。小金库资金除用于科里公务开支外，每年春节前后，由科长李某组织科里人员将小金库账目进行对账后，以科室补助、年终福利等名义6次私分给人事科工作人员，并记录入账，私分款总额为120,300元，原审被告人李某、张某、刘某各分得40,100元。
分述如下：
1998年12月30日，原审被告人李某、张某、刘某以下乡补助、节假日加班补助的名义，将人事科收取的1998年中、高级职称评审材料费余款9000元予以私分，每人分得3000元。
1999年2月11日，原审被告人李某、张某、刘某以年终福利的名义，将人事科收取的1997年度公务员考核工本费余款6000元予以私分，每人分得2000元。
2000年1月27日，原审被告人李某、张某、刘某以年终福利名义，将虚报后进入小金库的档案柜购置款3340元予以私分，每人分得1100元。
2001年1月10日，原审被告人李某、张某、刘王梅以春节补助名义，将人事科收取的1999年教师年度考核、教师资格证书费余款51,000元予以私分，每人分得17,000元。
2002年2月1日，原审被告人李某、张某、刘某以年终福利名义，将人事科收取的2000年教师考核、2001年教师考核、聘书等费用余款42,000元予以私分，每人分得14,000元。
2003年5月8日，原审被告人李某、张某、刘某及雷劫(系借用人员)以福利、补助名义，将人事科教师资格认定费余款12,000元予以私分，每人分得3000元。另查明，1998年12月至2003年5月期间，大悟县教育局人事科正式工作人员为李某、张某、刘某三人。
以上事实有被告人李某保留的现金账，被告人李某、刘某笔记本记录，各被告人领款签名条，三被告人的供述材料及李少恒、朱江平、谈怀国等证人证言和有关文件证明。
上述证据经过一、二审开庭质证，原审被告人未提出异议，予以确认。上诉人李某、刘某及其辩护人提出原判认定的事实不清，证据不足的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
对于原判没有认定的7笔指控事实，抗诉机关认为证据充分，应当认定，并当庭出示了证据。对此，经审理查明，原起诉指控的第1、2、3笔事实的主要证据是原审被告人李某的笔记本记载，第4、7、8、13笔事实的主要证据是原审被告人李某的笔记本记载和原审被告人刘某的笔记本记载，以及原审被告人在侦查机关的供述。从上述证据看，存在记录内容比较模糊，笔记本之间不能相互吻合，口供不稳定、证明力低等问题；没有达到刑事诉讼法规定的“案件事实清楚，证据确实、充分”的定案标准。抗诉机关的第(一)项抗诉意见不能成立，不予支持。
二、裁判观点
孝感市中级人民法院认为，原审被告人李某、张某、刘某主观上不具有贪污的共同故意，客观方面不符合共同贪污的行为特征，不构成贪污罪。原审被告人李某作为大悟县教育局人事科的负责人，违反国家规定，擅自决定将单位违规收费的部分资金以单位补助、年终福利等名义私分给个人，数额较大，其行为构成私分国有资产罪。原审被告人张某、刘某积极参与私分，起较大作用，属于单位犯罪的直接责任人，其行为亦构成私分国有资产罪，原判对原审三被告人定罪不当，应予纠正。上诉人李某、刘某的辩护人提出被告人李某、刘某不构成贪污罪的意见成立，但其要求改判被告人李某、刘某无罪的意见，不能成立，不予采纳。对于上诉人李某及其辩护人提出“侦查机关程序违法”、“起诉书指控1——5笔事实超过追诉期限”的意见，经查，均不能成立，不予采纳。鉴于原审三被告人在二审开庭审理时能如实供述自己的犯罪事实，积极配合检察机关查清案件，且退出全部赃款，依法可对其适用缓刑。抗诉机关的第(二)项抗诉意见，与法律规定不符，不能成立。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款、第二十五条、第七十二条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(三)项的规定，判决如下：
1．撤销大悟县人民法院(2004)悟刑初字第21号刑事判决；
2．原审被告人李某犯私分国有资产罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金20000元：
3．原审被告人张某犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金10000元；
4．原审被告人刘某犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金10000元。
三、裁判理由
(一)被告人李某、张某、刘某私分“小金库”资金的行为已构成私分国有资产罪
1979年刑法中没有规定私分国有资产罪，根据我国现行刑法的规定，私分国有资产罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。要正确处理私分国有资产案件，须对处理集体私分单位财产行为的立法和司法实践有一了解。自改革开放以来，由于新旧体制交换，管理环节薄弱，国有资产严重流失，以单位名义集体私分国有资产便是其中的一个重要表现形式。这种行为实际上是以公开的形式，集体侵吞国有资产。1989年10月最高人民检察院刑法修改小组提交的《修改刑法研究报告》就提出新设立“集体私分罪”的设想，认为集体私分是当前比较突出、反映强烈的问题，集体私分的主要特征是：决策人往往是单位的领导集体，得益者为该单位全体或者部分成员；决策个人所得多数不足以追究贪污刑事责任的数额起点。故需设立集体私分国家财产罪。1997年新刑法增设了私分国有资产罪这一罪名，从立法上作了调整，为打击这类犯罪提供了法律依据。其在犯罪构成上有如下特征：一是犯罪对象仅限于国有资产。二是客观上表现为违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人的行为。“违反国家规定”是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令中有关国有资产管理、保护、使用、处理的规定。“以单位名义”是指经单位领导、负责人或者集体研究，或者是单位全体成员共同商议后，由单位统一组织进行私分。“集体私分给个人”是指参与私分的是单位所有人或者大部分人，或者是一个部门的所有人或大多数人。三是只有国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体才能成为本罪的主体，但只追究单位直接负责的主管人员和其他直接责任人的刑事责任，实行单罚制原则。在司法实践中，集体私分国有资产行为一般都以单位的名义进行，因此往往是打着合法的幌子，通过发“奖金”、“补助”、“岗位津贴”等各种形式公开进行。如何正确区分以发放“奖金”等福利补助方式私分国有资产犯罪行为与一般财经违纪行为的界限，在理论和实务上都容易产生分歧。鉴于我国国有单位尤其是国有企业在改革、改制过程中出现的一些财务管理不够规范和不够完善的现实状况，在对私分国有资产犯罪中的违反国家规定的具体理解和掌握上，一定要具体情况具体分析，实事求是、合情合理地予以认定。在具体判断上，要从资产的来源和私分的依据两个方面进行评价。
第一，私分对象的来源。国有公司、企业在依法上交利税后，国家行政事业单位利用非经营性资产转经营性资金获取的收入按规定上交后，将其所获利润部分用于发放奖金、福利的，是正当合法的行为。如果发放奖金、福利超过标准和范围的，则应认定为违反财经纪律行为，不构成犯罪。因为该资产来源有私分者的劳动报酬的成分在内，按劳取酬是合理合法的，虽然有超过标准和范围发放的违规行为，但属于行政法规调整的对象，不宜使用刑法调整，以避免刑事打击面过大。如果在单位没有经营赢利甚至亏损的情况下，变卖国有财产进行私分或者将应当上缴国家的国有资产予以隐匿并留存分配的，则可以认定为私分国有资产。
第二，私分的法律、政策依据。即单位对所分财产是否具有自主支配权也是一个重要的评价要素。如果单位把能够自主支配的钱款违规分配给了单位职工，其社会危害性相对较小，可以作为财经违规行为处理。相反，单位将无权自主支配、分配的钱款通过巧立名目、违规做账等手段从财务上套出，或者将应依法上缴财务入账的收入予以截留，以奖金、福利等形式分配给单位个人，则严重背离了国有资产的经营、管理、使用权限，应认定为私分国有资产行为。
本案三被告人采用抬高收费标准、搭车收费、截留应缴资金的手段设立小金库并以年终福利的名义进行私分，其取得资产的途径不是个人的诚实劳动，而是依赖于职权的行使，同时其私分也没有政策、法律上的依据，故其行为已明显不属于违反财经纪律，而是私分国有资产行为。由于其私分国有资产的总数额已达到数额较大，所以本案三被告人的行为均已构成私分国有资产罪。
(二)本案属于私分国有资产罪还是属于贪污罪中的共同贪污行为
私分国有资产罪与贪污罪的共同贪污二罪侵犯的客体，都是双重客体，即国家廉政建设制度和国有财产(公共财物)的所有权，其客观方面均表现为集体非法占有公共财物或者国有资产，二者很相似。因此，有必要正确区分二者的界限。对此问题，理论界和实务界探讨很多，概括起来，有三区别说、四区别说和二区别说。三区别说认为，二者有三个方面的区别：
一是前者只侵犯国有资产的所有权，后者同时还侵犯国有资产以外的其他公共财物的所有权。
二是客观方面，前者由于是“集体私分”，因此犯罪行为是公开的；而后者只能是秘密的，不为他人所知的。
三是犯罪主体有所不同，前者只有国有单位才能构成，而后者只有国家工作人员个人才能构成。
四区别说认为，私分国有资产罪和贪污罪主要有四个方面的区别，即犯罪对象不同、客观表现的不同、犯罪的主观方面不同、处罚范围和处刑轻重不同。
而二区别说又有行为方式不同、承担刑事责任的主体范围不同和从财物的流向、行为的公开性衡量的不同区别方法。笔者认为，从立法的原意和私分国有资产案件在审判实践中反映的特点来看，二者的区别主要在主观故意和行为方式两个方面。
第一，从主观故意方面看，贪污罪中的共同贪污要求每个成员均有非法占有公共财物的贪污故意，且犯罪动机主要是以权谋私。而私分国有资产罪的主观故意则表现为单位的主管人员明知私分国有资产违反国家规定，但为了达到占有国有资产的目的，而抱着法不责众的侥幸心理，以单位集体的名义实施私分行为。其动机一方面是为了提高单位工作人员的工作积极性，改善福利待遇；另一方面也是为了自己获取私利找借口。因此，其主观故意不是单纯为个人私利，而是在单位全体成员或者绝大多数成员的许可或要求的背景下，更多地体现了单位的整体犯意和利益归属的团体性。
第二，从行为方式上来看，二者的表现方式不同。共同贪污通常表现为非法占有公共财物的人共同利用职务上的便利，共同实施，一般是秘密进行的，并且想方设法将有关账目抹平，以掩盖非法占有公共财物的事实。而私分国有资产行为则表现为在单位意志的支配下，集体共同私分，而大多数分得财产的人对是否私分没有决定权，并且在单位内部往往是公开的，有的还作了详细的财务记录。从证据体系的角度来看，该行为特征客观地印证了行为人的主观故意。围绕上述主观、客观特征，有助于审判实践中客观地甄别证据，准确地认定事实。
本案从行为方式看，被告人所得的款项都是人事科负责人李某决定或经商量，并以补助、年终福利等名义发放的，被告人李某、刘某在笔记本上作了详细记录，且有领款签名条和李某保留的现金账页，在科室内部完全是公开的。从主观方面看，三被告人不具有共同利用职务便利，采取盗窃、欺骗等手段贪污公款的意思联络和主观故意，而是一种相对公开的私分故意。从参与主体看，人事科的所有人都参与了而且都是以科里名义平均分发，应视为单位集体行为。按照最高人民法院印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》第二条第(一)项的规定精神，大悟县教育局人事科属于国家机关内设机构，符合单位犯罪的主体资格。
因此，被告人李某、张某、刘某主观上不具有贪污的共同故意，客观方面不符合共同贪污的行为特征，不构成贪污罪被告。被告人李某作为大悟县教育局人事科的负责人，违反国家有关国有资产管理方面的法律、法规，擅自决定将单位违反规定收取的部分资金以补助、年终福利等名义私分给个人，数额较大(根据最高人民检察院的立案标准，私分国有资产累计在10万元以上的，应予立案)，其行为构成私分国有资产罪。被告人张某、刘某积极参与私分，起较大作用，根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定精神，属于单位犯罪的其他直接责任人，其行为亦构成私分国有资产罪。
(三)大悟县教育局人事科利用办理各类业务代收费之机，超标准、超范围收取的费用，应属于国有资产
国有资产的范围，一般认为，广义的国有资产分为经营性资产、行政事业性资产和资源性资产。狭义的国有资产就是指经营性的国有资产，即国家作为出资者在企业依法拥有的资本及其收益。1993年《国家国有资产管理局国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第二条对“国有资产”作了明确定义，即国有资产是指国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的财产。1999年8月最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》附则部分对国有资产界定为：“国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的资产。”可见，私分国有资产罪中的国有资产，是指广义的国有资产。根据上述规定，国有资产主要有三大类：一是国家依法取得和认定的国有资产；二是国家以各种形式对国有公司、企业投资形成的财产和投资收益；三是国家向行政事业单位拨款等形成的财产。其中第一类主要指：国家依法赋予各行政管理机关强制收取的各种税费；国家通过刑事处罚、行政处罚等取得的财产；国家通过强制征收取得的其他财产。
根据上述规定，行政事业单位违反行政法规，滥用职权而乱收费、乱摊派、乱罚款所得的款项，应认定为国有资产，构成私分国有资产罪的犯罪对象。其理由是：
第一，从所有权的取得方式看。国家从社会的公共利益出发，凭借其依法享有的公共权力，采用征税、国有化、没收、征收等强制手段取得的财产所有权，这是国家财产取得的主要来源。“三乱”收入从表现形式上符合国有资产取得的法定形式，其法律效力在有关部门查处之前是毋庸置疑的。因此，行政机关各种违法收取的费用符合国有资产取得的规定，属于国有资产。
第二，根据我国法律规定，一切违法所得都应没收上缴国库，收款单位根本没有支配、处分权。同时，这些款项都是收款单位以国家名义强制收取的，被收款方也认为是国有单位收取的，如要举报控告也是控告国有单位，最终由国家负责清退和赔偿。同时，根据刑法第九十一条第二款规定的精神，对于国家实际上占有、使用、处分的资产，应视为国有资产。
第三，财产犯罪的对象范围不以合法所有或者持有的财物为限。正如陈兴良教授指出的“物的法律性质并不妨害其成为行为客体”，“犯罪所生之物与犯罪所得之物，在大多数情况下都应当是行为客体。以所得之物而言，在财产犯罪中行为人以非法占有他人财物为目的，该财物是所有人所失之物，同时又是行为人所得之物，当然应当承认其为行为客体”。因此，刑法上的财产，更多强调的是财产的经济价值性，而非合法性。即便是不受民法保护或者为相关行政法规所明文禁止的财物，如赌资、赃物、违禁品等，只要具有一定的经济价值，并且与刑法的基本保护精神不相违背，则同样可以成为财产犯罪的对象，并应当受到刑法的保护。
本案大悟县教育局人事科小金库中绝大部分款项都是该科违反国家规定，超标准、超范围收取的，属于违法收入，因此，可以认定为国有资产。
四、案例来源
《刑事审判参考》（2005年第6集，总第47集）
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