第658号——刘某1、刘某2强奸案
一、基本案情
2008年9月20日20时许，被告人刘某1刘某2及黄某“小伢子”等人，与被害人刘某甲（女）、刘某乙（女），在邵阳市北塔区江北广场“老字号家常馆”吃完饭后，黄某提议将刘某甲刘某乙分别带走发生性关系。刘某1、刘某2等人均表示同意随后，刘某1、黄某将刘某甲带至大祥区敏州路左岸宾馆278号房间，刘某1威胁并殴打刘某甲，黄某用手掐住刘某甲的脖子，并和刘某1一起强行脱去刘某甲的衣服。黄某用手指戳破刘某甲的处女膜后，与刘某1轮流对刘某甲实施了强奸。
刘某2“小伢子”将刘某乙带至大祥区雨溪镇松坡公园一山坡上后，欲强行与刘某乙发生性关系，刘某乙反抗，并在用手机接听一个电话后，称已经报警。刘某2与“小伢子”被迫放弃强奸刘某乙的计划。
邵阳市大祥区人民法院认为，被告人刘某2刘某1伙同他人违背妇女意志，采取暴力手段强行与被害人发生性关系，其行为构成强奸罪。刘某1参与策划并积极实施殴打，强行与被害人发生性关系，在共同强奸犯罪中起主要作用，系主犯；刘某2参与策划并着手实施犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应减轻处罚。刘某2在实施强奸犯罪的过程中，因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂。
一审宣判后，二被告人均提出上诉。被告人刘某1上诉提出：其在共同犯罪中系从犯，原判量刑偏重，请求从轻处罚。被告人刘某2上诉提出，其与刘某1实施犯罪的时间地点及对象不同，不能认定二人系共同犯罪；其行为系犯罪中止，原判认定为犯罪未遂错误，原判没有采信被害人对其减轻处罚的请求及谅解书不当，请求判处缓刑或免予刑事处罚。
湖南省邵阳市中级人民法院经审理查明：被害人刘某甲（女）与刘某乙（女）均系某技校学生。2008年9月20日，黄某（在逃）与粟贵兵（另案处理）住宿于湖南省邵阳市大祥区敏州路“左岸贵宾楼”278房间。当日16时许，黄某给刘某乙打电话谎称，刘某乙的朋友粟云华病了，要其到“左岸贵宾楼”看望。刘某乙与刘某甲赶到该宾馆278房间，见粟云华不在，便在房间内与黄某、粟贵兵、刘进明（在逃）一起玩。18时许，粟贵兵打电话让上诉人刘某2请他吃饭，刘某2即与上诉人刘某1一起驾驶摩托车赶到“左岸贵宾楼”。20时许，刘某1刘某2等7人一起到北塔区江北广场“老字号家常馆”2楼包厢吃饭。刘某1刘某2等人让刘某乙刘某甲喝啤酒，刘某乙与刘某甲不愿意喝，并离开了包厢。粟贵兵称刘某乙与刘某甲是在社会上玩的女人，黄某即提出将刘某乙刘某甲分别带出去发生性关系，刘某1、刘某2等人均表示同意。
饭后，刘某1黄某驾驶摩托车带着刘某甲刘某2刘进明驾驶摩托车带着刘某乙离开“老字号家常馆”刘某1黄某将刘某甲带至“左岸贵宾楼”278房间后，将刘某甲按倒在床上欲与刘某甲发生性关系，刘某甲反抗。刘某1、黄某就对刘某甲进行威胁和殴打，并先后对刘某甲实施了强奸。刘某2、刘进明将刘某乙带至大祥区雨溪镇松坡公园门口，刘某2拖着刘某乙走进公同内一台阶处，强行抱住刘某乙。刘某乙一边反抗，一边讲她要回去。这时刘某1打电话给刘某2，询问刘某2在何处。刘某2说在松坡公园并问刘某1在何处，刘某1说在房间里。刘某2接完电话后，有人打着手电筒从公园内往刘某2、刘某乙处行走。刘某2见此处不便与刘某乙发生性关系，就拉着刘某乙往松坡公园外走。随后刘某2、刘进明又驾驶摩托车，将刘某乙带至公园内一小山旁，刘某2抱住刘某乙，欲与刘某乙发生性关系。
刘某乙一边推刘某2，一边大声让刘某2走开。刘某2即用手捂住刘某乙的口部，刘某乙朝刘某2手上咬了一口。在刘某2准备用手抓刘某乙时，刘海甲接到刘某1打过来的电话。刘某2问，刘某1那边情况如何。刘某1称黄某对刘某甲实施了殴打，并已经与刘某甲发生了性关系。刘某乙此时也接到电话，并对刘某2刘进明谎称其已经让学校班主任老师报警，要刘某2、刘进明送她回去。刘某2不敢继续与刘某乙发生性关系，并和刘进明驾驶摩托车将刘某乙送至邵阳市汽车南站附近的凯天宾馆。另查明，一审审理过程中，上诉人刘某2的亲属对刘某乙进行了一定的经济补偿，得到刘某乙的谅解，刘某乙出具报告请求对刘某2判处缓刑。
二、裁判结果
邵阳市中级人民法院认为，上诉人刘某1刘某2分别伙同他人违背妇女意志，强行与妇女发生性关系，其行为均构成强奸罪。其中，刘某1的行为系二人以上轮奸。刘某2的行为，系犯罪未遂。在强奸刘某甲的共同犯罪中刘某1起主要作用，系主犯。在强奸刘某乙的犯罪中，刘某2起主要作用系主犯。刘某1与刘某2虽均有与被害人发生性关系的意图，但犯意不明确，且系各自伙同他人分别实施犯罪，犯罪时间空间及对象均不同，二人无共同强奸刘某乙刘某甲的犯罪故意和犯罪行为，其行为在主客观上不符合共同犯罪的构成要件，不构成共同犯罪。刘某2犯罪情节较轻，认罪态度较好，确有悔罪表现，且得到被害人谅解。综合本案实际情况，对刘某2予以从轻处罚，对其适用缓刑确实不致再危害社会，可以对刘某2宣告缓刑。
根据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第三款第四项，第二十三条，第二十六条第一款第四款第七十二条第一款第一百八十九条第一项第二项之规定，判决如下：
1．驳回上诉人刘某1的上诉及上诉人刘某2的部分上诉。维持湖南省邵阳市大祥区人民法院（2010）大刑初字第1号刑事判决第一项对上诉人刘某1的刑事判决。
2.撤销湖南省邵阳市大祥区人民法院（2010）大刑初字第1号刑事判决第二项对上诉人刘某2的刑事判决。
3.上诉人刘某2犯强奸罪判处有期徒刑三年缓刑三年。
三、裁判理由
（一）被告人刘某2与刘某1欠缺犯意联络和协同行为，不构成共同犯罪
根据我国刑法第二十五条第一款的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。一般认为共同犯罪必须具备主观上的共同犯罪故意和客观上共同犯罪行为两个必要条件。共同的犯罪故意主要是指各行为人之间，必须存在关于共同实施特定犯罪行为的犯意联络。共同的犯罪行为，主要是指各行为人在犯意联络的基础上共同实施相应的犯罪行为。
实践中对其同犯罪故意的认定，需要关注以下两个方面的内容。一是共同犯罪故意的认识因素和意志因素，二是共同犯罪人之间的犯意联络。具体言之，共同犯罪故意的认识因素，是指各行为人对本人和他人共同实施的犯罪行为所具有的社会危害性的认识。共同犯罪故意的意志因素，即各行为人在认识到共同犯罪社会危害性的基础上决意共同实施犯罪行为希望或者放任共同犯罪危害结果发生的心理态度。而共同犯罪的犯意联络，则是指各行为人关于相互协同实施特定犯罪行为的意思沟通。这种意思沟通，可以采用明示或者默示的方式进行，其实质上是指各行为人共同实施特定犯罪行为的“合意”。共同犯罪行为人必须对共同犯罪具有故意，但如果各行为人之间欠缺相互协同实施特定犯罪行为的意思沟通，则不构成共同犯罪。只不过是同时犯作为单独犯，只对自己所实施的犯罪行为承担责任。
本案中当粟贵兵称刘某乙与刘某甲是在社会上玩的女人时，黄某即提出将刘某乙、刘某甲分别带出去发生性关系，刘某1刘某2等人均表示同意，并分别伙同他人将二被害人带出去意图发生性关系。此种情形下不能认定刘某2与刘某1具有共同的强奸犯罪故意。理由如下：
首先，刘某2与刘某1事先并无明确的强奸犯罪故意。认识和意志因素是行为的指引，而行为是认识和意志二因素的客观反映和外在表现。本案中，刘某2与刘某1事先不具备共同强奸犯罪的认识和意志因素，并无确定的强奸犯罪故意在粟贵兵称刘某乙与刘某甲是在社会上玩的女人时刘某1与刘某2等人即认为在社会上玩的女人，就可以随便与之发生性关系。正是基于这种想法，刘某1与刘某2对黄某提出将被害人分别带出去发生性关系的建议表示同意。虽然刘某2与刘某1均有与二被害人发生性关系的意图，并就此达成合意，但并无证据证实二被告人存在强奸二被害人的故意，亦不能推定二被告人存在强奸二被害人的故意。
其次，刘某2与刘某1没有就共同实施强奸犯罪进行犯意联络。刘某1与刘某2系在分别伙同他人将二被害人带出去后在意图，与被害人发生性关系时，因遭被害人反抗而产生的强奸犯罪故意，可见，二被告人的强奸犯罪故意是分别形成的，也是在不同的时间形成的。同时，刘某2与刘某1系分别伙同他人将被害人带走在不同的时间，空间，针对不同的侵害对象，采取不同的手段，行为，方式，并无协同实施强奸犯罪的意思沟通和具体行为。如二被告人意图共同实施强奸犯罪，则选择相同的时间，地点，更加便于犯罪行为的实施。期间，二被告人虽有电话联络，但仅是相互询问对方的进展情况，并非进行意思沟通，故不能认定双方存在共同实施强奸犯罪的合意。
根据主客观相统一的原则，共同犯罪的成立除需具备共同的犯罪故意之外，还要求各行为人在客观上具有协同行为。各行为人基于犯意联络，通过相互协作和配合，实施特定的犯罪行为，共同实现预期的犯罪目的才成立。共同犯罪各行为人的协同犯罪行为彼此联系，互相配合作为一个有机统一的整体，与犯罪结果之间均存在刑法上的因果关系。这也是整体论哲学理念之下共犯的归责基础。
本案中，黄某提议将二被害人分别带出去发生性关系，后刘某1与黄某将刘某甲带至“左岸贵宾楼”并采取暴力和威胁手段对刘某甲实施轮奸。刘某2与刘进明则将刘某乙带至松坡公园，并着手对刘某乙实施强奸行为。此种情况下，不能认定刘某1与刘某2具有共同强奸的行为。理由如下：首先，从犯罪事实的构成要素上看，刘某1与刘某2实施强奸犯罪的时间地点及侵害对象不同各自独立形成一个完整的强奸犯罪事实其次从共同犯罪必须具备的协同行为上看刘某1与刘某2各自实施的强奸犯罪之间不存在相互联系和配合刘某1与刘某2系分别伙同他人实施强奸行为，侵害的对象不同，各自的强奸行为彼此独立分开进行不存在互相利用补充、分工和配合等关系。最后，刘某1与刘某2各自的强奸犯罪行为与对方的强奸危害后果之间不存在因果联系。刘某1伙同黄某将刘某甲带至“左岸贵宾楼”并对其实施轮奸的行为，与刘某甲被轮奸这一危害后果之间，存在刑法上的因果联系。而刘某2的行为与该危害结果之间，并不存在刑法上的因果关系。同理，刘某1的行为与刘某2实施的强奸行为所造成的危害结果之间，也不存在刑法上的因果联系。
综上，被告人刘某2与刘某1在主观上没有共同的强奸故意，客观上也没有共同的强奸行为，故不构成共同犯罪。作为同时犯罪，二被告人只对自己所实施的犯罪行为承担责任。
（二）被告人刘某2在已着手实施强奸犯罪的情况下因意志以外的因素未能得逞，应认定为犯罪未遂
我国刑法第二十三条第一款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”第二十四条第一款规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”犯罪未遂与犯罪中止，均是犯罪的未完成形态。日本刑法理论将前者称为障碍未遂，将后者称为中止未遂。我国刑法理论界通说，以行为人是否自动停止犯罪行为的实施为前提，并基于以下标准，对两者作出区分。“能达目的而不欲”为犯罪中止，“欲达目的而不能”为犯罪未遂。在司法实践中，可以从犯罪停止原因，及行为人心理状态两个方面区分。犯罪未遂与犯罪中止。具体言之，犯罪未遂是指行为人南于意志以外的原因而没有得逞。一方面，这种意志以外的原因违背行为人的犯罪本意，行为人当时在主观上并非主动停止犯罪行为，而是在该原因的影响下被动地停止犯罪行为。另一方面，这种意志以外的原因足以阻止行为人的犯罪意志，作为一种客观障碍，导致行为人无法继续实施犯罪行为，进而避免行为人所追求的犯罪结果出现。相比之下，犯罪中止是指行为人认识到客观上可能继续实施犯罪，或者可能既遂。但基于自己的意志决定，自愿放弃原来的犯罪意图，不再希望犯罪结果的发生。
本案中被告人刘某2已经着手实行强奸犯罪，但由于意志以外的原因而没有得逞，故应认定为犯罪未遂，理由如下：首先，刘某2已经着手实施强奸犯罪。刘某2伙同他人将刘某乙带至松坡公园后，强行抱住刘某乙并欲与其发生性关系，遭到刘某乙反抗后，仍欲与其发生性关系，可以认定刘某2已经着手实施强奸犯罪。其次，刘某2停止强奸犯罪，系其意志以外的原因所致。刘某2两次强行抱住刘某乙，欲对其实施奸淫，均因意志以外的原因未能得逞。第一次，系红公园门口台阶处，因有人打着手电筒往刘某2处走来。这一客观障碍，导致刘某2不便，亦不敢实强奸行为，遂被迫停止犯罪。第二次，系在公园附近一小山旁，刘某2强行抱住刘某乙欲与其发生性关系，遭到刘某乙反抗，并被刘某乙咬了一口。
正在此时刘某2接到刘某1的电话，同时刘某乙也接到电话并在接听后，对刘某2、刘进明谎称其已经让学校的班主任老师报警。被害人接听电话诈称已报警这一原因，导致刘某2不敢继续实施强奸犯罪。可见刘某2两次均因自己意志以外的原因而停止犯罪，且上述原因均违背其犯罪本意。最后，上述原因作为客观障碍，足以阻止刘某2的犯罪意志。刘某2第一次系在他人经过的情况下停止强奸犯罪，因经过的路人极有可能发现刘某2及被害人，导致其犯罪风险增加，故这一客观障碍，足以阻止刘某2的犯罪意志。
刘某2第二次系在被害人接听电话后称已经通知他人报案的情况下，停止强奸犯罪，有观点认为，刘某2的行为属于犯罪中止。理由是在刘某2在实施强奸犯罪的过程中，被害人接听电话并称已报警的情况，不足以阻止刘某2继续实施强奸行为，刘某2系自动放弃犯罪，属于犯罪中止。结合本案情况，以行为人的认识状态为标准进行判断，尽管被害人系谎称报案，但刘某2并未听清被害人的通话内容，故对被害人报案的说法信以为真。在刘某2当时的认识状态下，如果继续实施强奸犯罪，极有可能被警方逮捕。这一客观障碍亦足以阻止刘某2的犯罪意志。该情况不但得到刘某2供述的证实，而且得到刘某2行为的证实，刘某2在被害人声称报案后，随即停止犯罪行为并将被害人送到安全地点。综上，刘某2的行为，不属犯罪中止，应认定为犯罪未遂。
四、案件来源
《刑事审判参考》（2010年第6集，总第77集）
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