司法实践中认定洗钱犯罪“明知”的难点与问题
2021-06-02 15:46:26 8640次查看
文章转自刑事法库
来源：金融时报
作者：中国人民银行反洗钱局课题组
（课题组成员：中国人民银行反洗钱局刘宏华、查宏、李庆；福州中心支行刘闽浙；合肥中心支行王娅）
“明知”是洗钱犯罪成立的主观要件之一。司法实践中，“明知”取证难、认定难是普遍存在的问题，也是洗钱犯罪判决数量少的重要原因之一。本文梳理了我国现行立法对洗钱犯罪“明知”的认定标准，分析司法实践中 “明知”认定的问题难点，并在借鉴国际经验基础上提出修法建议。
根据我国《刑法》，“明知”是认定第191条“洗钱罪”的主观要件，即行为人必须明知是上游犯罪所得及其产生的收益，并具有掩饰、隐瞒其来源与性质的目的。结合最高人民法院2009年发布《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》），我国现行立法对洗钱犯罪“明知”的认定要点体现在：一是必须是“主观故意”。主观故意指行为人出于掩饰隐瞒的目的或者在认识到行为性质的情况下实施某种特定的行为。二是“明知”可以根据客观事实进行推定。“明知”并不意味着必须是确定知道，确定性认知和可能性认知都属于“明知”的范畴。三是“明知”只需具有概括性认知即可。行为人在毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪这七类洗钱上游犯罪的范围内，将此类犯罪所得及其收益误认为彼类犯罪所得及其收益，不影响《刑法》第191条规定的“明知”的认定。
根据我国法律对洗钱犯罪“明知”的规定，要将洗钱行为人绳之以法，证明其“明知”必不可少。然而，“明知”是洗钱行为人实施洗钱时的思想状态，侦查司法机关调查起诉的是数月甚至数年前的洗钱活动，在行为人并未参与上游犯罪的情况下，要证明其实施洗钱行为时的思想状态，十分困难。实践中，侦查司法机关主要依靠洗钱行为人的口供或证人的证言，但这种直接证据很难获得，也很不稳定。在多个案例中，虽然侦查机关掌握了充分的洗钱行为证据，但由于当事人咬定对上游犯罪“不知情”，导致司法机关在缺少“明知”证据的情况下只能退而求其次，以其他较轻罪名甚至无罪处理洗钱行为人。
现行法律规定存在缺陷，未能使洗钱犯罪适用于更广泛的洗钱行为，导致司法机关对“明知”理解和认定可能出现种种顾虑。在错案责任追究终身制下，作为承担“明知”举证责任的控方，司法机关办案人员普遍较为慎重，有时甚至趋于保守。虽然《司法解释》明确可以根据客观事实推定“明知”，但从实际执行看该解释运用有限。
一是未将“故意不知”纳入“明知”的范畴。司法实践中，存在洗钱行为人有意避免知道的情况，即对资金来源的正当性有所怀疑，出于自我保护的目的，蓄意地不去进行将导致其“明知”的询问，从而在后续案件审理中能够否定“明知”。对于“故意不知”，我国现行立法认为洗钱行为人确实不知，因此“明知”要件不成立。这一缺陷导致目前对义务机构工作人员故意不履行反洗钱义务致使洗钱后果发生、地下钱庄经营者故意回避了解资金性质而转移赃款等情形，不能依法追究行为人的法律责任。
二是将“明知”的对象内容限定在七类上游犯罪所得及其收益具有局限性。虽然《司法解释》明确了第191条“洗钱罪”规定的“明知”只需具有概括性认知即可，但这种概括性认知也仅限于七类上游犯罪所得及其收益。现实中情况往往更为复杂，从而影响司法机关对“明知”的认定：一方面，洗钱行为人在处理犯罪所得及其收益时，可能并不具体知道财物是否来源于七类上游犯罪，但有充分理由相信财物来源于犯罪所得；另一方面，洗钱行为人可能知道他人从事犯罪活动，但司法机关从洗钱行为人“知道他人从事犯罪活动”到“知道财物来源于犯罪活动”仍需要一个推定判断的过程。
三是推定“明知”所规定的情形难免挂一漏万。《司法解释》列举了六种可推定“明知”的具体情形，但随着形势发展和司法实践的深入，现有规定不能覆盖一些显然“明知”的情形。如纪检监察机关在对贪污贿赂嫌疑人宣布调查后，往往发现贪官的家属或关系密切人急于转移财物，这种在特定时点集中转移财物的行为高度可疑，理应能够推定洗钱行为人“明知”。再如《司法解释》将“协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转”列为可推定“明知”的情形，但并未包括无正当理由频繁使用大额现金进行购买房产、车辆等交易的情形。
四是部分推定“明知”的条款不够明确。《司法解释》将“以明显低于市场的价格收购财物、协助转换或者转移财物时收取明显高于市场的手续费、协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转”三种情形列为可推定洗钱行为人“明知”的情形，但对何为“明显低于市场的价格”“明显高于市场的手续费”“巨额现金”等并未作出进一步解释或给出具体的数量标准。这样的处理方式为司法实践结合地区实际和个案情况进行具体裁量留下空间，但客观上造成司法机关人员在办案过程中难以把握是否能够认定“明知”。
由于“明知”取证难、认定难，直接导致很多洗钱犯罪分子得不到应有的法律制裁。据统计，2013年至2018年我国以《刑法》第191条、第312条和第349条三类洗钱罪判决的案件合计41155起，仅为同期审结一审刑事案件数量的0.62%。洗钱犯罪的判决数量与上游犯罪的庞大数量形成巨大反差，使得国际社会对我国反洗钱工作的整体有效性产生质疑。2019年4月，金融行动特别工作组（FATF）发布的《中国反洗钱和反恐怖融资互评估报告》认为我国须加大对洗钱犯罪的打击力度，并指出“鉴于在中国境内发生的上游犯罪数量和涉案金额，对单独洗钱和第三方洗钱的起诉数量有限，这主要由于难以证明起诉洗钱犯罪所必需的‘明知’要件”，建议降低洗钱犯罪主观“明知”的认定标准。
当前，国际社会高度重视打击洗钱犯罪刑事立法，推动解决证明洗钱行为人“明知”这一普遍面临的难题。国际公约文件和反洗钱国际标准规定认定洗钱行为的主观要件是“知道（knowing或with knowledge of）”，而且该要件可以“根据客观事实推断出来”，多数国家（地区）沿用国际标准的表述，并且认定要求明显低于我国《刑法》目前规定的“明知”。国际上关于洗钱犯罪主观要件的主要立法经验如下，为便于比较，仍使用“明知”进行表述。
《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《金融行动特别工作组40项建议》均认为主观故意是认定“明知”的必要前提。美国、英国等大部分国家（地区）将“明知”限定为主观故意，过失洗钱不构成犯罪，例如《美国法典》认为主观故意包括“蓄意”和“纵容”两种犯罪心态，而将“轻率”和“疏忽”排除在外。只有德国、瑞士等少数国家规定过失洗钱也构成犯罪。
反洗钱相关国际公约文件规定“明知”可以根据客观实际情况加以推定，但未对具体如何推定作出规定。美国、澳大利亚、中国香港等大部分国家（地区）均允许推定“明知”，例如澳大利亚《犯罪收益法》规定 “明知”包括知道和应该有理由知道，使得“明知”适用于更加广泛的情形。
《联合国禁止洗钱法律范本》将“没有合理理由，不采取合理的步骤确认财产是否来自非法活动或直接或间接从非法活动变现而来”的情形纳入“明知”范畴。《美国法典》引入“故意不知”以解决故意规避认知可能性的问题，并对“故意不知”作出解释：“行为人对某一事实缺乏实际的认知或正确的认识，但他有怀疑，为能够否定‘明知’而蓄意地不去进行本来将导致其明知的询问”。
各国（地区）对“明知”对象内容的规定通常较为广泛，如“重罪所得”“最高刑期超过一定年限犯罪所得” 或者“可公诉罪行所得”等。《美国法典》规定“明知其交易对象全部或部分来自依据州、联邦或外国法律规定的某种重罪所得，无须知道该特定财产来源于何种具体犯罪”；中国香港地区规定“明知被清洗之财产来自从可公诉罪行中的得益”。
为了节约执法资源，一些国家（地区）规定在特定条件下洗钱相关案件的举证责任倒置。如法国《刑法典》涉毒窝赃罪规定，被告人需要证明与其生活方式相符的合法经济来源，或者证明其持有的特定财产来源合法。如果被告人无法证明上述情形，且与可判处5年（含）以上监禁并获得犯罪收益的毒贩、吸毒人员经常联系，即构成涉毒窝赃罪。
修订洗钱犯罪“明知”规定的核心在于增强相关法条的可操作性，消除实践中对“明知”理解和认定上可能出现的种种顾虑，以扩大洗钱犯罪的适用范围。
虽然将过失洗钱规定为犯罪可以扩大洗钱犯罪的适用范围，而且也存在将过失洗钱规定为犯罪的立法先例，但考虑到我国是大陆法系国家，将过失洗钱行为刑罚化可能会破坏刑法体系的完整性和刑法体系结构的均衡性。建议坚持洗钱犯罪为主观故意的立法本意，继续将主观故意规定为认定“明知”的必要前提。
与国际标准接轨，将《刑法》关于“明知”的要求修改为“知道或应当知道”，将“故意不知”纳入“明知”的范畴，缓解当前司法实践中推定“明知”的困境。为防止“应当知道”表述可能导致将过失洗钱定为犯罪，则通过司法解释进行明确。
为了消除当前将概括性“明知”限定在七类上游犯罪所得及其收益所带来的局限性，建议在吸收中国香港等国家（地区）经验基础上，结合《刑法》洗钱罪法条设置的优化调整，进一步扩大概括性“明知”范围，具体可将相关表述修改为“可公诉罪行所得及其收益”。
主要国家（地区）未对如何推定“明知”以及推定的具体依据作出规定，相比而言我国《司法解释》以列举的方式规定了推定“明知”的六种具体情形，这种列举利于指导司法实践，增强了法条的可操作性。建议在修改《刑法》法条的同时，继续保留列举方式并进一步增加可推定为“明知”的情形。例如无正当理由，在特定时点集中转移财物的情形，包括并不限于上游犯罪案发、嫌疑人被有权机关抓获或宣布调查后集中转移财物的以及无正当理由，频繁使用大额现金或单次使用巨额现金进行交易，行为可疑的情形等。
为破解办案人员在使用推定“明知”时的顾虑，建议进一步明确细化相关法条。一是对“明显低于市场的价格”“明显高于市场的手续费”作出进一步解释：“在理解和认定价格明显低于市场或者手续费明显高于市场时，可以结合行为当时当地的市场行情、低于或者高于市场的绝对数、比例数以及转换或者转移犯罪所得及其收益的次数等综合认定”。二是明确对“巨额现金”的认定起点。如参照对贪污罪、受贿罪的定罪量刑数额标准，将“巨额现金”的认定起点明确规定为20万元。
借鉴有关国际经验，在符合我国刑事法律基本原则的前提下，探索有条件降低在洗钱案件办理过程中公诉方的举证责任，甚至设置举证责任倒置条款，加大对洗钱犯罪行为的打击。声明：本网部分内容系编辑转载，转载目的在于传递更多信息，并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。如涉及作品内容、版权和其它问题，请联系我们，我们将在第一时间处理!
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