第528号——武汉同济药业有限公司等四单位及孙某等人贩卖、运输、制造、转移毒品案
一、基本案情
被告单位武汉同济药业有限公司，住所地湖北省武汉市黄陂区前川镇人民街258号。
被告单位乐山中西制药有限责任公司，住所地四川省乐山市中区人民东路50号。
被告单位齐齐哈尔嘉旭经济贸易有限公司（原齐齐哈尔进出口公司第二分公司），住所地齐齐哈尔市龙沙区房地局3号楼门市1—2层。
被告单位齐齐哈尔化学制药厂，住所地齐齐哈尔市铁锋区光荣路47—2号。被告人李某，男1957年10月24日出生，原系同济药业供销部经理。2002年6月21日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。
被告人王某，男，1950年2月1日出生，原系乐山制药副总经理。2002年11月18日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。
被告人任某，男，1949年8月21日出生，原系乐山制药供销部部长。2002年6月21日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。
被告人孙某，男，1951年3月2日出生，无业。2002年6月21日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。
被告人史某，男，1961年9月11日出生，农民。2002年6月21日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。
被告人樊某，男，1968年1月15日出生，农民。2002年6月21日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。
被告人赵某，男，1966年6月8日出生，系哈尔滨铁路局齐齐哈尔老干部部农场工人。2002年6月21日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。（其他被告人略）
黑龙江省人民检察院铁路运输分院以被告单位武汉同济药业有限公司、乐山中西制药有限责任公司、齐齐哈尔嘉旭经济贸易有限公司、齐齐哈尔化学制药厂及被告人李某、王某、任某、史某、孙某、赵某等33人犯贩卖、运输、制造毒品罪，向哈尔滨铁路运输中级法院提起公诉。
哈尔滨铁路运输中级法院经公开审理查明：
1992年底至2002年5月间，被告人孙某独自或先后伙同他人在没有任何购用手续的情况下，通过同案被告人董连军的帮助，或持他人单位的咖啡因购用证明复印件，或伙同原齐齐哈尔市第四制药厂供销员刘庆华（已死亡）持该厂的咖啡因购用证明，先后22次分别从齐齐哈尔化学制药厂、原齐齐哈尔进出口公司第二分公司等单位购买咖啡因共计26025千克，后自行或指使被告人赵某发运至河南、内蒙古等地贩卖给被告人樊某等人再转卖他人。
2001年3月至2002年5月问，被告人李某以武汉同济药业有限公司的名义，与时任乐山中西制药有限责任公司销售部经理的被告人任某联系购买咖啡因，经被告人王某或时任乐山制药副总经理的吕有明批准，先后18次购买咖啡因共计38350千克。2001年6月，李某伙同他人以同济药业的名义不按咖啡因购用证明指定的供应单位，违反规定先后2次在天津市河北制药厂第一分厂购买咖啡因5500千克。李某将上述所购咖啡因中的39350千克转卖给被告人史某等人，史又先后转卖给被告人樊某等人再贩卖给他人。
1992年12月下旬至2000年1月间，被告人史某独自或伙同他人，先后4次向齐齐哈尔市进出口公司第二分公司购买咖啡因共计14000千克，或通过时任齐齐哈尔化学制药厂销售科科长的杜军（同案被告人）先后6次在该厂购买咖啡因共计14000千克，或持假咖啡因购用证明通过他人帮助在吉林省舒兰合成制药厂购买咖啡因6000千克后，贩卖给他人。
二、裁判结果
哈尔滨铁路运输中级法院认为，被告人李某、王某、任某、孙某、史某、樊某等28人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人赵某运输毒品，其行为已构成运输毒品罪。被告单位武汉同济药业有限公司、乐山中西制药有限责任公司等4家单位违反国家规定贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人孙某、史某、樊某等18人非法贩卖毒品数量大；被告人赵某运输毒品数量大，属情节严重。各被告单位贩卖毒品数量巨大，均应依法惩处。被告人李某、王某、任某作为单位的主管人员和直接责任人员，贩卖毒品数量大、次数多，论罪应予严惩，但鉴于上述被告人主要是为单位谋利，个人无非法所得或所得较少，与其他被告人以个人盈利为目的，贩卖毒品的行为在主观恶性方面有程度上的不同，故可酌定从轻处罚。被告人孙某、史某、赵某归案后，积极协助公安机关抓获同案犯，具有重大立功表现。被告人孙某、史某、赵某犯罪时间长、次数多、数量巨大，主观恶性深，社会危害严重，论罪应判处死刑立即执行，但鉴于上述被告人均具有立功表现，应依法从轻处罚；被告人樊某贩卖毒品次数多，数量巨大，无法定从轻情节，论罪应判处死刑立即执行，但鉴于其归案后能够如实坦白和交代贩毒下线人员以及同案其他被告人帮助其转移毒品的犯罪事实，为公安机关抓捕同案犯在客观上起到一定的辅助作用，所得赃款全部缴回，故可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第三十条、第三十一条、第四十八条第一款、第五十二条、第五十六条第一款、第五十七条第一款、第五十九条、第六十八条第一款、第三百四十七条第二款第（一）项、第五款、第七款和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条、第七条、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第一条第（七）项、第二条第（七）项以及《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条的规定，判决如下：
1．被告人孙某、史某、樊某犯贩卖毒品罪，分别判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；
2．被告人赵某犯运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；
3．被告人李某、王某犯贩卖毒品罪，分别判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；
4．被告人任某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处没收个人财产人民币5万元；
5．被告单位武汉同济药业有限公司、齐齐哈尔嘉旭经济贸易有限公司犯贩卖毒品罪，均判处罚金人民币400万元；
6．被告单位乐山中西制药有限责任公司犯贩卖毒品罪，判处罚金人民币300万元；
7．被告单位齐齐哈尔化学制药厂犯贩卖毒品罪，判处罚金人民币200万元。
一审宣判后，被告单位武汉同济药业有限公司、乐山中西制药有限责任公司及被告人王时舂、任某等19人均不服，向黑龙江省高级人民法院提出上诉。
武汉同济药业有限公司上诉提出，请求二审法院对其酌情从轻判处罚金。
乐山中西制药有限责任公司、被告人王某、任某上诉均提出，乐山制药与同济药业发生的咖啡因销售业务是企业问正常的业务往来，其主观上无贩毒故意，受同济药业欺骗售出大量咖啡因，存在违规，但不构成犯罪。
黑龙江省高级人民法院经审理认为：上诉单位武汉同济药业有限公司有权经营咖啡因，但需经国家药监部门签批购买咖啡因的许可证方可购买。该单位在没有取得购买咖啡因许可证的情况下，从乐山中西制药有限责任公司骗购大量的咖啡因运回武汉后，改变包装，直接出售给贩毒人员，使咖啡因流入社会，后果严重，故该单位的行为构成贩卖毒品罪，原判罚金适当。上诉人李某是同济药业的直接责任人员，受领导指派，明知咖啡因是毒品而直接与贩毒人员交易，虽本人未从中获利，亦构成贩卖毒品罪，原判刑罚适当。其上诉理由不能成立。
上诉单位乐山中西制药有限责任公司系有权经营咖啡因的企业。没有证据证实其主管人员王某、直接责任人员任某，事先或者在经销时明知同济药业将购买的咖啡因贩卖给贩毒人员，具有贩卖毒品的主观故意，原判认定乐山制药及王某、任某贩卖毒品犯罪的汪据不充分，但其违反了国家精神药品及咖啡因生产经营管理的有关规定，向同济药业非法出售大量咖啡因，上诉单位及上诉人王某、任某的行为构成非法经营罪，属情节特别严重，应依法惩处。
原审被告人孙某、史某、赵某主动交代犯罪，协助侦查机关抓获其他罪犯，具有重大立功情节；原审被告人樊某归案后如实坦白交代犯罪，并交代同案其他被告人帮助转移毒品的部分事实，为侦查机关抓获同案犯起到一定作用。鉴于上述情节，原判对孙某、史某、赵某、樊某量刑不当。同意原判对其他被告人及被告单位的定罪量刑意见。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百四十七条第二款第一项、第五款、第七款、第二百二十五条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十六条第一款、第五十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十九条、第六十八条第一款和《最高人民法院（关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释）》第一条第（七）项、第二条第（七）项、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条、第七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条的规定，判决如下：
1．维持哈尔滨铁路运输中级法院刑事判决中对上诉单位武汉同济药业有限公司、上诉人李某等16人及原审被告人董连军等10人、原审被告单位齐齐哈尔嘉旭经济贸易有限公司、齐齐哈尔化学制药厂的定罪量刑部分。
2．撤销哈尔滨铁路运输中级法院刑事判决中对被告人孙某、史某、赵某、樊某、王洪军、杜军的量刑部分及上诉人王某、任某、上诉单位四川乐山制药有限责任公司的定罪量刑部分。
3．上诉单位乐山中西制药有限责任公司犯非法经营罪，判处罚金人民币300万元。
4．上诉人任某犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元。
5．上诉人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元。
6．原审被告人史某、孙某、樊某犯贩卖毒品罪，均判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
7．原审被告人赵某犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
（其他被告人略）
三、裁判理由
（一）乐山制药在不明知他人购买咖啡因是用于贩卖给吸毒人员的情况下，违反国家对精神药品及咖啡因生产经营的管理规定，非法大量出售咖啡因的行为不构成贩卖毒品罪，而应认定其构成非法经营罪。
所谓毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺、吗啡、大麻、可卡因等国家进行严格管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。我国现行《麻醉药品和精神药品品种目录》（国食药监安[2005]481号）中将咖啡因列为第二类精神药品，国家对其实行特殊管理。国务院《麻醉药品和精神药品管理条例》、国家药品监督管理局《咖啡因管理规定》对其生产、购销、运输、出口等均作了严格的规定与限制，如《咖啡因管理规定》第十四条“购销咖啡因实行购用证明和核查制度”、第十七条“购买时必须使用原件”、第十八条“咖啡因生产和经营企业销售咖啡因时，必须核查购买者的身份和有关证明，严禁向无咖啡因购用证明的单位或个人销售咖啡因。一证分次销售咖啡因，每次都要严格购销手续。禁止超过咖啡因购用证明批准数量供应咖啡因”、第十九条“咖啡因的购销活动中不得使用现金交易”。从上述规定可以看出，国家对于咖啡因的购销经营实施严格的管控，若违反国家管理规定出售咖啡因，则很有可能触犯刑法，构成犯罪。
本案中，乐山制药系经卫生部、国家药品监督管理局批准生产咖啡因的企业，与同济药业均是有权经营咖啡因的企业。2001年3月同济药业初次去乐山制药采购咖啡因时出示了有效期为2001年6月11日至2001年9月11日，批准购用量为4000千克的咖啡因购用证明复印件及单位营业执照，乐山制药主管领导王某及销售负责人任某对其经营咖啡因有关证件审查后，从2001年3月14日至2002年5月10日这15个月的时间内即连续超量、超期限审批进行销售，共计向同济药业非法销售咖啡因38350千克，非法营业额达190余万元。同济药业从乐山制药购回大量的咖啡因，并非用于制药的正常生产经营，而是改变包装后直接出售给贩毒人员，使咖啡因流入社会，后果严重，其行为触犯了我国刑法第三百四十七条的规定，构成贩卖毒品罪。而对乐山制药犯罪事实的定性，二审法院改变一审法院的定罪，认定其构成非法经营罪，主要理由是乐山制药违反国家规定非法出售大量咖啡因的行为与同济药业的行为在主客观方面是完全不同的：
第一，主观故意不同。乐山制药在销售咖啡因期间，曾两次派任某去武汉，考察同济药业的生产能力及所销售的咖啡因的去向，得到的答复是具有实际生产能力及正常的生产去向。乐山制药据此认为同济药业是有经营权的企业，购买咖啡因只是用于制药的正常生产经营，而对同济药业向贩毒人员出售并不知情。应当说，乐山制药尽到了一定的审查义务，其销售、运输等事项均正常、公开办理，本案无充分的证据可证明乐山制药具有贩卖毒品的故意。但乐山制药违反了我国法规对购销咖啡因必须使用购用证明原件，且禁止超过证明批准数量供应咖啡因，不得使用现金交易等有关规定，其明知咖啡因作为国家规定的专营、专卖药品，购销咖啡因应有健全的手续而故意违反，因此乐山制药具有违法经营的故意。而同济药业则是明知咖啡因流散到社会将成为毒品，仍将其违规购得的大量咖啡因向贩毒分子出售，其主观上具有贩毒的故意。
第二，客观行为不同。乐山制药对经营对象有一定的审查行为，仅向具有经营权的特定企业销售，其销售、运输等行为均正常、公开办理，且其违法销售咖啡因的行为仅局限在合法的生产企业之间；而同济药业无视国家的规定，将违规购得的咖啡因暗中向社会上的贩毒分子任意贩卖，导致咖啡因这类属国家严格管制的药品非法流人社会，严重地危害了人民的身体健康。
第三，因果关系不同。乐山制药的销售行为与同济药业获得咖啡因具有因果关系，但对同济药业向社会贩毒的结果并不知情，故其不应对同济药业向社会贩毒承担相应的刑事责任，只承担其违法经营的法律责任。同济药业向贩毒分子出售咖啡因与由此产生危害社会的结果之间具有直接因果关系，故应承担贩卖毒品的刑事责任。
综上，根据主客观相一致的定罪原则，乐山制药违反国家对精神药品及咖啡因生产经营的管理规定，非法大量出售咖啡因，主观上没有贩卖毒品的故意，但其非法经营行为严重扰乱了市场秩序，符合我国刑法第二百二十五条的规定，应认定其构成非法经营罪。
（二）本案被告人孙某、史某、樊某贩卖咖啡因、赵某运输咖啡因的数量虽然达到刑法第三百四十七条第二款第（一）项的标准，但是否适用死刑，还应当考虑案件的具体情节予以确定。
我国刑法第三百四十七条第二款第（一）项规定了走私、贩卖、运输、制造毒品罪量刑的数量标准，即“走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：1．走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的……”，《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》（以下简称《解释》）第一条又对该项中“其他毒品数量大的”作了进一步规定，将咖啡因数量大的标准为200千克以上。根据这一规定，本案被告人史某贩卖毒品21次，数量46525千克；被告人孙某贩卖毒品22次，数量26025千克；被告人樊某贩卖毒品11次，数量17375千克；被告人赵某运输毒品14次，数量20425千克，上述四名被告人贩卖、运输咖啡因的数量已经远远超过了《解释》规定的数量标准，那么，是否必须对四被告人判处死刑呢?我们认为，毒品数量是毒品犯罪量刑的重要情节或者说是量刑的基本情节，但不是量刑的唯一情节，对被告人判处刑罚，包括是否判处死刑，应当根据主客观相一致、罪刑相适应的原则，综合考虑案件的各种具体情节，在十五年有期徒刑、无期徒刑或是死刑间进行合理量刑。
首先要考虑的是涉案毒品的种类。咖啡因，是从茶叶、咖啡果中提炼出来的一种生物碱，适度地使用有祛除疲劳、兴奋神经的作用，临床上用于治疗神经衰弱和昏迷复苏。大剂量或长期使用则会对人体造成损害，且具有成瘾性，一旦停用会出现精神委顿、浑身困乏疲软等各种戒断症状。咖啡因的成瘾性较弱，戒断症状也不十分严重，其作为毒品的危害性较之苯丙胺类、吗啡等毒品都要小得多。我国根据精神药品使人体产生的依赖性和危害人体健康的程度，分为第一类精神药品和第二类精神药品。1996年1月卫生部公布的《精神药品品种目录》中，将咖啡因列入了第一类管制的精神药品之中，而国家食品药品监督管理局、公安部、卫生部公布的于2005年11月1日起施行的《麻醉药品和精神药品品种目录》中将咖啡因列为第二类精神药品。这一调整表明随着对已知毒品的认识不断加深，国家对其管制的力度和强度也会根据危害性的大小作出相应调整。咖啡因作为第二类精神药品，与麻醉药品中的海洛因、第一类精神药品中的苯丙胺类、吗啡等毒品相比，危害性要小一些，国家对其管制力度和强度也相对弱一些，故在以咖啡因为涉案物的毒品犯罪案件中，对被告人量刑时相对于涉案物为海洛因、苯丙胺类的适用的刑罚相应也要轻一些。其次要考虑的是毒品数量。毒品数量的多少在一定程度上决定了毒品犯罪危害性的大小，数量标准是正确适用死刑的重要情节，但并非唯一情节，这一直是审理毒品案件的一个基本原则。2000年4月《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（即南宁会议纪要）中强调“毒品数量只是依法惩处毒品犯罪的一个重要情节而不是全部情节。因此，执行量刑的数量标准不能简单化。特别是对被告人可能判处死刑的案件，确定刑罚必须综合考虑被告人的犯罪情节、危害后果、主观恶性等多种因素”。2008年9月《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（即《大连会议纪要》）指出：“毒品数量是毒品犯罪案件量刑的重要情节，但不是唯一情节。对被告人量刑时，特别是在考虑是否适用死刑时，应当综合考虑毒品数量、犯罪情节、危害后果、被告人的主观恶性、人身危险性以及当地禁毒形势等各种因素，做到区别对待……量刑既不能只片面考虑毒品数量，不考虑犯罪的其他情节，也不能只片面考虑其他情节，而忽视毒品数量。”根据上述纪要精神，虽然本案被告人史某等四名被告人贩卖或运输毒品咖啡因的数量已达到实际掌握的从十五年有期徒刑到死刑的数量标准，但是在被告人没有法定加重、从重情节的情形下，应当是按照“从轻到重”的顺序，在十五年有期徒刑到死刑间的量刑幅度内选择合理的刑种，因此，对于贩卖、运输咖啡因数量达到200千克以上的罪犯，首先应该考虑适用的是十五年有期徒刑；如果数量远远超过200千克，才逐渐递增考虑适用无期徒刑；最后才是考虑适用死刑。在选择刑种时，尤其是适用死刑时，绝不能仅考虑毒品数量问题，还得考虑其他犯罪情节。
最后应综合考虑案件中的其他情节来确定适当的刑罚，如被告人有无自首、立功或者累犯等。大连会议纪要中强调：“对虽然已达到实际掌握的判处死刑的毒品数量标准，但是具有法定、酌定从宽处罚情节的被告人，可以不判处死刑……毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准，具有下列情形之一的，可以不判处被告人死刑立即执行：
（1）具有自首、立功等法定从宽处罚情节的……”本案被告人孙某、史某、赵某归案后，积极协助公安机关抓获同案犯，属重大立功表现，具有法定减轻处罚的情节。这里需要明确的是，死缓不是独立的刑种，而是死刑的一种执行制度，其适用的对象必须是应当判处死刑的犯罪分子。本案中，被告人孙某、史某、赵某贩卖、运输毒品咖啡因的行为论罪应判处死刑，但由于其具有减轻处罚的情节，适用刑罚时则需在死刑基础上降一格，即不得适用死刑，包括不应适用死缓。被告人樊某归案后如实坦白和交代贩毒下线人员以及同案其他被告人帮助其转移毒品的犯罪事实，为公安机关抓捕同案犯在客观上起到一定的辅助作用，所得赃款被全部追缴，具有酌定从轻处罚情节。樊某贩卖毒品的行为论罪可判处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，因其具有从轻处罚的情节，故在上述法定刑幅度内应选择相对较轻的刑种，亦不应适用死刑（包括死缓）。
综合考虑本案情况，涉案毒品咖啡因与海洛因、甲基苯丙胺等毒品相比较，危害性相对要小一些，被告人孙某、史某、樊某、赵某具有法定或酌定从轻、减轻处罚的情节，因此虽然其涉案毒品数量均达到了刑法第三百四十七条第二款第（一）项规定的数量标准，但并非罪行极其严重，可不判处死刑（包括死缓），故二审法院改判四名被告人无期徒刑是适当的。
四、案件来源
《刑事审判参考》（2008年第4集，总第63集）
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