第534号——王某贩卖、制造毒品案
一、基本案情
被告人王某，男，1983年11月4日出生，农民。因吸食毒品分别于2004年6月8日、同年8月29日被治安罚款二千元和行政拘留三日。因涉嫌犯贩卖、制造毒品罪于2007年4月16日被逮捕。
浙江省衢州市人民检察院以被告人王某犯贩卖、制造毒品罪，向衢州市中级人民法院提起公诉。
被告人王某对起诉书指控的事实和罪名没有异议。辩护人主要提出王某归案后认罪态度较好，系初犯、偶犯，制造的毒品中有8320克毒品没有流人社会，请求从轻判处。
衢州市中级人民法院经公开审理查明：
2006年11、12月间，被告人王某为牟取非法利益，先后在浙江省衢州市荷花一路浴水足浴楼上、春天花园宾馆楼下等处，将从同案被告人樊某（已判刑）处购得的260余克毒品氯胺酮贩卖给钱某（在逃）。
2006年12月，被告人王某得知樊某会制造毒品后，遂与樊密谋合作制造毒品氯胺酮，约定由王某负责筹集资金和联系场地、销售，樊某负责制造。同月19日，王某携带借得的5万元资金，纠集同案被告人舒云峰（已判刑）并由舒开车，与樊某一同驾车到上海市、江苏省张家港市等地购得制毒原材料和设备。随后，樊某在衢州市柯城区万田乡王家村王某的家中，制造氯胺酮约700克。2007年1月中旬的一天，被告人王某、同案被告人方敏敏（已判刑）、樊某预谋一起制造毒品，由方提供资金3万元。同月14日，王、樊、方三人前往江苏省张家港市、浙江省嘉兴市等地购得制毒原材料，先后在衢州市柯城区万田乡王家村王某家中及王家村白塔1号等处制造氯胺酮约3000克。2007年2月15日，被告人王某向何亚峰（另案处理）借款5万元，与樊某、舒云峰到江苏省张家港市、浙江省嘉兴市等地购得制毒原材料，在衢州市柯城区万田乡王家村王某家中制造氯胺酮约3000克。王某将其中的1000克氯胺酮给何亚峰抵作借款。2007年农历正月问，被告人王某与方敏敏用前一次制造毒品时剩余的原材料制造了氯胺酮约300克。
2007年2月28日，被告人王某与方敏敏共同出资，驾车到浙江省杭州市购得制毒原材料。同年3月10日，王某、方敏敏在方租来的位于衢州市柯城区万田乡下方村的一处闲置房内制造氯胺酮8320克。后公安机关将上述毒品全部查获。
2007年2月下旬至3月10日问，王某将300余克氯胺酮存放在同案被告人王进忠（已判刑）家中，要求王进忠帮助将氯胺酮送给购买的人，并给以好处，王进忠同意。其间，王进忠帮助贩卖氯胺酮43克。案发后，公安机关在王进忠的暂住处查获氯胺酮280克。
上述被告人王某与同案被告人樊某、方敏敏、舒云峰等人制造的氯胺酮，由王某伙同舒云峰先后三次到杭州，将其中3000克氯胺酮贩卖给“阿忠”（另案处理）；其余氯胺酮部分销售给“阿华”（在逃）及钱某等人，部分被王某等人吸食，部分被公安机关查获。
综上，被告人王某参与贩卖、制造毒品氯胺酮约15580克（其中被查获8320克）。
二、裁判结果
衢州市中级人民法院认为，被告人王某伙同他人贩卖、制造毒品氯胺酮，其行为已构成贩卖、制造毒品罪。贩卖、制造毒品数额特别巨大，应依法惩处。在共同犯罪中，王某起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十七条第一款、第六十四条的规定，判决如下：
被告人王某犯贩卖、制造毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
一审宣判后，被告人王某提出上诉，主要理由是，其没有提供制毒资金，向公安机关提供线索抓获同案犯樊某，有立功表现，原判认定王某贩卖、制造毒品的数量不准，要求二审从轻改判。
浙江省高级人民法院二审期间，由侦查机关委托浙江省公安厅物证鉴定中心对涉案毒品进行含量检验，在涉案的毒品中随机抽取6包样品进行检验，氯胺酮含量分别为91．2％-99．0％。
浙江省高级人民法院经审理认为，原判认定被告人王某伙同他人贩卖、制造毒品氯胺酮约15320克，单独贩卖氯胺酮260余克，共计贩卖、制造毒品氯胺酮15580余克的事实清楚，证据确实、充分。对于上诉、辩护理由，二审法院经审查认为，王某归案后卣至一审终结，始终供述其向他人借钱购买原材料制造毒品，并有证人证实其借款的情况，王某称部分资金系他人提供并不影响其贩卖、运输毒品罪的成立；公安机关出具的破案经过证实，王某在公安机关抓获同案犯樊某的过程中并没有协助、配合行为，不构成立功；原审根据公诉机关指控的被告人王某制造毒品的数量，基本上根据王某和同案被告人较为一致的供述来认定，个别折中认定也是符合客观实际的。
浙江省高级人民法院认为，被告人王某贩卖、制造毒品数量巨大，犯罪情节严重，依法应予严惩。王某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。原判定罪及适用法律正确，对王某的量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，驳回被告人王某的上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。
最高人民法院经复核认为，被告人王某违反国家毒品管制法规，伙同他人贩卖、制造毒品氯胺酮，其行为已构成贩卖、制造毒品罪。贩卖、制造毒品数量大，犯罪情节严重，社会危害性大，应当依法惩处。在共同犯罪中，王某起主要作用，系主犯。在复核期间，王某检举他人犯罪，有立功表现，但所犯罪行极其严重，不足以从轻处罚。第一审、第二审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第二条第一款的规定，裁定如下：
核准浙江省高级人民法院（2008）浙刑三终字第8号维持第一审以贩卖、制造毒品罪判处被告人王某死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事判决。
三、裁判理由
（一）制造的毒品被贩卖，没有查获的，应根据相关证据和案件的具体情况来认定毒品的数量。
毒品数量是毒品犯罪案件的一个重要事实，也是定罪量刑的一个重要情节。在毒品犯罪案件中，毒品没有被查获的，毒品的数量一般是根据被告人的供述，按照“就低不就高”、有利于被告人的原则来认定，即在毒品没有被查获的情况下，毒品的数量一般根据被告人一致的供述来认定，若供述不一致的，则按照“就低不就高”、有利于被告人的原则来认定。但在制造毒品尤其是被告人多次制造毒品的案件中，如果被告人对某一起制造的毒品数量的供述不一致的，则还要根据案件的具体情况来确定制造毒品的数量。这些具体情况通常包括制毒原材料和设备是否相同、制毒方法是否一致、制毒过程中是否出现差错导致没有制造出毒品或者只制造出少量毒品等因素，同时参照另外几起所制造的毒品数量等因素综合判定。
本案中，被告人王某先后参与制造毒品氯胺酮五起，且原材料、设备、方法等均相同，也无证据证实制毒过程中出现异常情况。各被告人对后四起所制造的毒品数量均供述一致，但王某对第一起制造的氯胺酮数量提出异议。根据在案的证据，在第一起制毒过程中，王某等人购买的主要制毒原材料是后三起的一半还多，制毒的方法相同，而对于制造的毒品，王某供述是四五百克，樊某则供述是一公斤多不到二公斤。根据后三起制造的毒品数量，推算第一起购得的主要原材料所制造出毒品的数量应该在1500克左右，作为制毒者的樊某的供述比较可信，王某供述的四五百克明显偏低，结合后面几起制造毒品的情况，王某的供述与实际情况不符。一、二审折中认定约700克，既不是按照就低认定，也不是按照不利于被告人的就高认定，而是参照其他几起制造毒品的情况结合被告人的供述综合认定。这种综合案件情况对制造毒品数量的折中认定是可行的，也比较符合本案的实际情况，而且对于王某的量刑亦无实质影响。
（二）在处理新型毒品案件时，应根据毒品的数量、社会危害性、犯罪情节、被告人的主观恶性和人身危险性等因素，确定对被告人应适用的刑罚。
毒品数量的大小反映毒品犯罪行为社会危害性的大小，是毒品犯罪定罪量刑的重要情节。对于毒品案件量刑的标准，刑法第三百四十七条规定了鸦片、海洛因、甲基苯丙胺三种毒品的数量标准。2000年6月10日起施行的《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》规定了苯丙胺类（甲基苯丙胺除外）、大麻类、可卡因等八种毒品的“毒品数量大”、“毒品数量较大”的数量标准，最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2007年12月18日联合下发的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定了二亚甲基双氧安非他明（MDMA）等苯丙胺类、氯胺酮、美沙酮等九种毒品的“毒品数量大”、“毒品数量较大”、“少量毒品”的数量标准，对于惩治毒品犯罪、统一办案标准具有积极的意义。
毒品的社会危害性，则要根据毒品的滥用程度、毒品的依赖性、对人体的危害程度来确定。氯胺酮俗称K粉，是目前滥用较严重的兴奋剂药物，服用后产生兴奋、麻醉等感觉，可以抑制中枢神经系统，在娱乐场所较为泛滥，其依赖性较海洛因、甲基苯丙胺相对要小，所以，《意见》规定走私、贩卖、运输、制造氯胺酮1000克为“数量大”的起点，大大高于海洛因、甲基苯丙胺“数量大”的起点，为打击氯胺酮等新型毒品犯罪提供了法律依据。
需要强调的是，毒品犯罪历来是我国刑法打击的重点。在处理毒品犯罪案件时，要切实贯彻宽严相济的刑事政策，综合考虑毒品数量、犯罪情节、危害后果、被告人主观恶性、人身危险性以及当地的禁毒形势等各种因素，做到区别对待，突出打击重点，重点打击毒枭、职业毒犯、再犯、累犯、惯犯、主犯等主观恶性深、人身危险性大、危害严重的毒品犯罪分子，以及具有将毒品走私入境，多次走私、贩卖、运输、制造毒品，多次、大量或者向多人贩卖，诱使他人吸毒，武装掩护、暴力抗拒检查、拘留、逮捕，或者参与有组织的国际贩毒活动等情节的犯罪分子。对其中罪行极其严重依法应当判处死刑的，必须坚决依法判处死刑。
根据《意见》的规定，对于可能判处死刑的毒品犯罪案件，毒品鉴定结论中应有含量鉴定的结论。同时，对于新型毒品犯罪案件判处死刑的，仍应当坚持特别慎重掌握的原则。
本案中，被告人王某参与制造氯胺酮约15320克（其中被查获8320克），单独或者伙同他人贩卖氯胺酮260克，共计贩卖、制造氯胺酮约15580克（其中被查获8320克）。在共同犯罪中，王某合谋制造毒品，筹集制毒资金，参与购买制毒原材料和设备，负责毒品贩卖，起主要作用，系主犯。在死刑复核期间，王某检举同监室犯罪嫌疑人尚未交代的盗窃、抢劫犯罪线索部分查证属实，具有立功表现，但其贩卖、制造毒品数量大，罪行极其严重，社会危害性大，主观恶性深，人身危险性大，不足以对其从轻处罚。本案是纯粹的氯胺酮毒品犯罪，由于氯胺酮的依赖性、戒断性、社会危害性较之海洛因、甲基苯丙胺等毒品相对较小，对此类犯罪判处死刑必须从严掌握。本案被告人王某制造的毒品数量远高于“数量大”的起刑标准，且王某系制贩团伙的主犯，犯罪情节特别严重，社会危害极大，依法应当严惩，故最高人民法院依法核准被告人王某死刑是恰当的。
四、案件来源
《刑事审判参考》（2008年第4集，总第63集）
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