第617号——智某、蒋某贩卖、窝藏、转移毒品案
一、基本案情
被告人智某，女，1977年1月17日出生，无业。因涉嫌犯皈卖毒品罪于2008年12月10日被逮捕。
被告人蒋某，男，1978年3月11日出生，无业。1995年5月和1999年9月曾因犯盗窃罪分别被判处有期徒刑四年零六个月和有期徒刑三年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2008年12月10日被逮捕。
江苏省无锡市崇安区人民检察院以被告人智某、蒋某犯贩卖毒品罪，向无锡市崇安区人民法院提起公诉。
被告人智某未提出辩解。其辩护人提出，被查获的毒品含量较低，社会危害性较小，且智某认罪态度较好，请求法院对智某从轻处罚。
被告人蒋某辩称，其取走毒品是为了减轻被告人智某的罪责。其辩护人提出，蒋某与智某对被查获的毒品无共同故意，不构成共同犯罪，蒋某只是想为智某减轻罪责，故不构成贩卖毒品罪，而构成窝藏、转移毒品罪。
无锡市崇安区人民法院经审理查明：被告人智某与被告人蒋某系夫妻关系，但因关系不融洽分居生活。智某及其子女住在江苏省无锡市区的家中，蒋某住在江阴市的家中，双方平时不常来往。2008年10月至11月间，智某先后5次单独向黄震贩卖海洛因共计3.05克。蒋某得知后，征得智某同意，先后2次从智某处取得海洛因并向苗松贩卖共计1.4克，还单独先后2次向苗松贩卖海洛因共计2克。
同年11月5日晚，公安机关在无锡市风雷立交桥附近将被告人智某抓获，查获海洛因0.4克。同月8日上午，被告人蒋某获悉智某被抓后，遂骑摩托车到智某的住处将智的4包粉末（同月4日智某单独从上海购买）取出离开。后因交通违章，蒋某在无锡市通江大道被民警拦下检查，4包粉末被查获。经鉴定，其中88.5克黄色粉末中含有海洛因成分，含量为0.04％。
综上，被告人智某贩卖海洛因93.35克；被告人蒋某贩卖海洛因3.4克，窝藏、转移海洛因88.5克。
二、裁判结果
无锡市崇安区人民法院认为，被告人智某单独或伙同被告人蒋某贩卖海洛因，二人的行为均已构成贩卖毒品罪。蒋某为智某窝藏、转移海洛因，其行为还构成窝藏、转移毒品罪，且情节严重。公诉机关指控智某、蒋某向他人贩卖海洛因的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但将从蒋某处查获的88.5克海洛因指控为其贩卖毒品的数量不当。经查，蒋某在得知智某被抓后，为不让智某藏于家中的毒品被查获，将毒品转移到他处隐藏，其行为不构成贩卖毒品罪，而构成窝藏、转移毒品罪。鉴于智某属于以贩养吸，且认罪态度较好，可从轻处罚。蒋某被抓获后，主动交代了公安机关尚未掌握的贩卖毒品罪行，对其所犯贩卖毒品罪以自首论，可依法减轻处罚。对智某、蒋某的辩解及其辩护人所提辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第四款，第三百四十九条第一款，第二十五条第一款，第六十九条，第六十七条第二款，第五十六条第一款及《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第四项的规定，判决如下：
1.被告人智某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币三万元；
2.被告人蒋某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元；犯窝藏、转移毒品罪，判处有期徒刑四年，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二千元。
一审宣判后，被告人智某、蒋某未上诉，检察机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。
三、裁判理由
根据最高人民法院2008年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称“《座谈会纪要》”）中“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量”的规定，被告人蒋某从被告人智某住处取走的88.5克海洛因，应当计人智某贩卖毒品的数量。这一点没有争议。但是，对于应否将该88.5克海洛因认定为蒋某贩卖毒品的数量，存在一定争议。一种意见认为，对以贩养吸的贩毒人员尚且要将查获的毒品认定为其贩卖毒品的数量，对于本身不吸毒却贩毒的人员，更应将查获的毒品认定为其贩卖毒品的数量，故应将蒋某取走的88.5克海洛因也认定为贩卖毒品罪。另一种意见认为，蒋某在智某被抓获后，从智某的住处取走88.5克海洛因，目的是防止被公安机关查获，以减轻智某的罪责，完全符合窝藏、转移毒品罪的构成要件，应认定为窝藏、转移毒品罪。
我们同意后一种意见，即被告人蒋某取走88.5克海洛因的行为，不构成贩卖毒品罪，而构成窝藏、转移毒品罪。具体分析如下：
首先，被告人蒋某取走88.5克海洛因的行为不构成贩卖毒品罪。蒋某的犯罪事实有一定特殊性，其曾经从被告人智某处拿取少量毒品进行贩卖。这对于认定其携带88.5克海洛因行为的性质有一定影响。客观地说，如不被查获，不能排除蒋某今后可能将这些海洛因予以出售牟利。但是，犯罪是主客观相统一的整体，对行为性质的认定应以有确切证据证明的事实为根据，不能因蒋某曾经从智某处拿取少量海洛因进行贩卖，就推定其取走88.5克海洛因必然也用于贩卖。在案证据表明，被查获的88.5克海洛因系智某被抓获前一天独自从上海购进的，现无证据证明智某和蒋某事先对这88.5克海洛因的处理有过通谋。刑法第三百四十九条也规定，为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物，事先通谋的，以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处。这说明，如果被告人没有事先通谋，则不构成共同犯罪。从二人分居两地且往来较少的情况看，二人未事先通谋也符合情理，故对于蒋某取走88.5克海洛因的行为，不能认定为贩卖毒品的共同犯罪行为。
同时，也没有证据证实蒋某是在他人表示希望购买毒品后才去取这些毒品的。相反，蒋某被查获后始终辩称，其取走毒品的目的或是扔掉或是隐藏，以帮助智某减轻罪责，而从未承认过是准备供自己日后贩卖。这种辩解具有一定合理性，在案证据无法推翻这种辩解。
在此情况下，对蒋某取走88.5克海洛因的行为不能认定为贩卖毒品罪。
其次，被告人蒋某取走88.5克海洛因的行为符合窝藏、转移毒品罪的构成要件，且属于情节严重。刑法第三百四十九条第一款规定，为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。这表明，窝藏、转移毒品罪是行为犯，对行为人窝藏、转移的毒品没有数量上的要求，只要实施了窝藏、转移毒品行为的，就构成该罪。”情节严重”在本罪中属于法定刑升格条件，但关于如何认定“情节严重”，已经公布的相关司法解释和规范性文件（如《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》、《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》、《座谈会纪要》等），均没有作出规定。参照实践中把握的认定“情节严重”的惯常标准，对于具有窝藏、转移毒品数量大（如海洛因50克以上），多次窝藏、转移毒品等情形的，可以认定为窝藏、转移毒品”情节严重”。本案中，被告人蒋某获悉被告人智某被抓获后，为防止智某藏于家中的毒品被查获而受到更重处罚，前往智某住处转移毒品，其行为完全符合窝藏、转移毒品罪的构成要件，应认定构成窝藏、转移毒品罪。同时，其窝藏、转移的海洛因达88.5克，数量大，可以认定为窝藏、转移毒品“情节严重”，应在3～10年的法定刑幅度内量刑。一审法院对蒋某以窝藏、转移毒品罪判处有期徒刑四年，定罪准确，量刑适当。
上述分析表明，审判工作中遇到案件有定性分歧，而不同罪名的法定刑差别很大时，准确定罪十分重要。对被告人蒋某被查获携带88.5克海洛因，如果认定为贩卖毒品罪，则对应的法定刑为15年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。虽然这些海洛因的含量极低，仅为0.04％，但刑法规定对走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪的毒品数量，不以纯度折算，故即使适当考虑毒品纯度极低的因素，量刑也不能低于15年有期徒刑。反之，如果认定为窝藏、转移毒品罪，即使情节严重，对应的法定刑才3～10年有期徒刑，处罚明显较轻。在这种情况下，根据案件的具体事实，准确认定被告人蒋某犯罪的性质，将直接决定其所受处罚的公正性与合理性，对于有效发挥刑罚的惩罚和教育功能，有积极的现实意义。
四、案件来源
《刑事审判参考》（2010年第2集，总第73集）
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